關(guān)鍵詞：法律推理;涵攝;類推;類比推理
內(nèi)容提要: “類推”是一個(gè)被廣泛使用但具有明顯似是而非意味的術(shù)語，往往與“類比推理”、“類比解釋”甚至“法律推理”、“法律方法”相混淆。其實(shí)，它不過是對(duì)法律推理大小前提(規(guī)范與事實(shí))關(guān)系的一種把握、定性。把規(guī)范與事實(shí)之關(guān)系定性為類推而非涵攝，確實(shí)動(dòng)搖了以三段論為推理基礎(chǔ)之結(jié)論的可靠性，但這并不意味著兩者間的關(guān)系就不是類推。較為妥切的判斷或許是：規(guī)范與事實(shí)間的關(guān)系只可能是類推，而這種類推關(guān)系固然無法像涵攝關(guān)系那樣保障推理結(jié)論的牢靠性，卻也至少可以一定程度上達(dá)致相應(yīng)效果。
引言：從法律推理即演繹推理說起
在當(dāng)前學(xué)界，人們對(duì)于法律推理的界定總體上呈現(xiàn)出兩種思路：一種是廣義的思路，按照這種思路，法律推理就是整個(gè)司法決策過程本身，其它諸如法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證等不過是法律推理的有機(jī)組成部分;當(dāng)然，更多的時(shí)候，論者從較為狹義的另一種思路進(jìn)行界定，即把法律推理當(dāng)作司法決策過程中的一個(gè)與法律發(fā)現(xiàn)等相并稱的環(huán)節(jié)。在本文中，采取的也是這后一種思路，大體上對(duì)法律推理作這樣的界定：所謂法律推理即法官根據(jù)規(guī)范與事實(shí)進(jìn)行推理得出結(jié)論的過程。
在部分論者的論說習(xí)慣中，往往都根據(jù)邏輯學(xué)中推理的種類而將法律推理劃分為演繹推理、歸納推理和類比推理。其實(shí)，如果將法律推理僅僅限定在與法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證相并列的一種法律方法這個(gè)意義上，也即如果將法律推理僅僅界定為得出判決結(jié)論之最后一邏輯環(huán)節(jié)中所運(yùn)用的法律方法、而不是對(duì)其作如上寬泛角度的理解，那么，所謂法律推理實(shí)際上就只有一種：即演繹推理。接下來，我們分別對(duì)幾種推理作出一定分析以證成這一判斷：
首先，關(guān)于歸納推理。堅(jiān)持認(rèn)為歸納推理亦屬法律推理之一種的論者認(rèn)為，這種推理形式的“典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實(shí)與以前類似案件的事實(shí)加以比較(區(qū)別)，從這些事實(shí)中歸納出一個(gè)比較抽象的法律原則或法律規(guī)則”[①]。這段文字描述的雖是一個(gè)歸納推理的過程，但實(shí)際上此處的歸納推理解決的是法律發(fā)現(xiàn)的問題。也就是說，它實(shí)際上并沒有得出判決結(jié)論，而僅僅為判決結(jié)論的得出提供了其中一個(gè)前提條件而已。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，則必然的結(jié)論當(dāng)然就是：歸納推理雖然在庭審過程中會(huì)得到運(yùn)用，但其本身并不屬于作為法律方法之一種的法律推理。
其次，關(guān)于類比推理。從理論上講，所謂類比推理，指的是“在法律適用過程中的公式大體是，一個(gè)規(guī)則適用于甲案件;乙案件在實(shí)質(zhì)上與甲案件類似。因此，這個(gè)規(guī)則也可以適用于乙案件”[1](第445-446頁)。對(duì)這種觀點(diǎn)我們可以作與上述關(guān)于歸納推理之認(rèn)識(shí)相同的分析：因?yàn)檫@里所謂的“類比”僅僅是確定了一個(gè)原本不適用于乙案的法律規(guī)范可以適用于乙案，也即它亦不過是解決了法律發(fā)現(xiàn)的問題(如需得出判決結(jié)論，顯然還應(yīng)作進(jìn)一步的演繹推理)。申言之，一如歸納推理，類比推理在司法過程中肯定也會(huì)出現(xiàn)，但就前文構(gòu)建的法律方法系統(tǒng)而言，它并不具有與法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證等相并稱的地位，因而亦無法作為一種獨(dú)立的法律方法而存在。
另外，學(xué)界在分析法律推理時(shí)往往還提及所謂的實(shí)質(zhì)推理。雖然，在庭審實(shí)踐中法官面對(duì)如上情形時(shí)確實(shí)會(huì)運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理，但正如前文關(guān)于歸納推理、類比推理之分析已然指出的，此時(shí)之實(shí)質(zhì)推理解決的仍不過是法律發(fā)現(xiàn)的問題，它同樣也沒有解決判決結(jié)論的生成問題。這就是說，所謂實(shí)質(zhì)推理亦不成其為此處所謂的法律推理。
如果說上文通過分別剖析所謂歸納推理、類比推理以及實(shí)質(zhì)推理的內(nèi)在邏輯進(jìn)而證成了“法律推理是演繹推理”這一命題的話，那么，為何法律推理應(yīng)當(dāng)是演繹推理?簡言之，是法治(rule of law)的內(nèi)在邏輯使然。法治意味著由立法者給定的、現(xiàn)行有效的法律得到了很好的遵守。那么，在司法領(lǐng)域如何保證立法者給定的法律得到落實(shí)呢?這從根本上必須落腳到此處講的以形式邏輯為其結(jié)構(gòu)形式的法律推理;如果沒有這種法律推理，或者說如果在判決作出的最后一部不運(yùn)用法律推理，則所謂法治就必定會(huì)成為一句空談。因此可以說，演繹推理為實(shí)現(xiàn)法治提供了方法的保障。也正是在這個(gè)意義上，我贊成論者的如下判斷，“在司法過程中堅(jiān)守法律推理是現(xiàn)代法治的特征” [2](第477頁)。
申言之，其它諸種推理方式都不過是確定法律推理大前提的方式而已，本文意義上的法律推理只可能、也應(yīng)當(dāng)是演繹推理。邏輯常識(shí)表明，演繹推理成立的前提是它的大前提能夠涵攝小前提。那么，法律推理過程中的大前提(規(guī)范)與小前提(事實(shí))之間存在涵攝關(guān)系嗎?如果不存在，是否意味著本文關(guān)于“法律推理即演繹推理”的命題及其證成是否應(yīng)當(dāng)被調(diào)整、甚至直接被推翻?換言之，法律推理是否應(yīng)當(dāng)是其它形式的推理?
一、涵攝(subsumption)命題及其根本問題
如前述，“法律推理即演繹推理”這一命題能夠成立的前提是：作為大前提的審判規(guī)范能夠涵攝作為小前提的案件事實(shí)。我們不妨舉例說明：
大前提：凡大于5的數(shù)字都大于4
小前提：數(shù)字n大于5
結(jié)論：數(shù)字n大于4
在這個(gè)推理過程中，結(jié)論能夠成立的前提一定是“大于5的數(shù)字”能夠涵攝住“數(shù)字n”，也就是說，兩者形成一種上下位概念的關(guān)系，因此，結(jié)論成立。相反，如果大前提保持不變，但把小前提替換為“數(shù)字m大于3”，那么，結(jié)論也將不再成立。
因此，如果我們能夠證成“審判規(guī)范”確實(shí)可以涵攝“案件事實(shí)”，那么，法律領(lǐng)域內(nèi)的推理及其結(jié)論就相當(dāng)可靠，相反，則十分可疑。那么，法律領(lǐng)域中的這兩個(gè)范疇之間的涵攝關(guān)系是否能夠成立?波斯納(R. Posner)曾尖銳地指出，“邏輯就像數(shù)學(xué)一樣，它探討的是概念間的關(guān)系而不是概念與事實(shí)的對(duì)應(yīng)關(guān)系。而法律制度不能不關(guān)心經(jīng)驗(yàn)真理的問題”[3](第69頁)——盡管波斯納沒有明說，但他的這個(gè)判斷實(shí)際上已經(jīng)指出：在類似數(shù)學(xué)這樣的領(lǐng)域，或許嚴(yán)格的涵攝關(guān)系能夠存在，但在法律這樣一種經(jīng)驗(yàn)世界，規(guī)范與事實(shí)之間的涵攝關(guān)系其實(shí)并不存在。那么，為什么規(guī)范與事實(shí)之間不可能存在嚴(yán)格的涵攝關(guān)系?
這主要是因?yàn)橐?guī)范由概念組成，而概念只能存在于人的理念世界，我們經(jīng)驗(yàn)到的只是其載體，我們不可能經(jīng)驗(yàn)到概念本身，而只能通過思維去把握;事實(shí)卻存在經(jīng)驗(yàn)世界，它是可經(jīng)驗(yàn)的。申言之，規(guī)范與事實(shí)本就根本不同，因此，不同質(zhì)的兩個(gè)范疇怎么可能形成嚴(yán)格的涵攝關(guān)系?那么，為什么在很多案件中、尤其在典型案件中，人們并沒有這么明顯地感覺到規(guī)范與事實(shí)的這種“根本不同”以至于案件結(jié)論大前提與小前提之間似乎真的存在嚴(yán)格的涵攝關(guān)系?這主要是因?yàn)樽鳛樾∏疤岬?ldquo;事實(shí)”其實(shí)已經(jīng)不再是單純的經(jīng)驗(yàn)世界的事實(shí)，而是經(jīng)過加工、已經(jīng)被賦予意義的事實(shí)，如從“Tom用刀砍了Mike一刀”這個(gè)事實(shí)變成了“Tom實(shí)施了故意傷害行為”，其中的“故意傷害”就是法官賦予前一事實(shí)以某種意義之后的結(jié)果。很明顯，“意義”一如“規(guī)范”，也只能存在于理念世界，而這至少保證了兩者的同質(zhì)性，并進(jìn)而使得大、小前提之間能夠形成一種更為嚴(yán)格的涵攝關(guān)系。
但即便是經(jīng)過法官對(duì)小前提的“偷偷”置換，也充其量只能說小前提(具有某種意義的事實(shí))與大前提(審判規(guī)范)之間只是存在大致的涵攝關(guān)系，而無法達(dá)致像數(shù)學(xué)領(lǐng)域那樣的涵攝程度。之所以作出這一判斷，是因?yàn)榉ü僭诤芏鄷r(shí)候(尤其是非典型案例中)所賦予某種事實(shí)的意義并不與審判規(guī)范之間構(gòu)成嚴(yán)格的上下位概念關(guān)系，而往往只是接近、或主要方面存在相應(yīng)關(guān)系而已。譬如，法官確立了這樣一個(gè)審判規(guī)范，“虐殺人者應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行”，而當(dāng)下案件的事實(shí)(已經(jīng)被賦予法律意義)“蘇格拉底虐殺了數(shù)人”，應(yīng)該說大體上當(dāng)下案件事實(shí)與審判規(guī)范之間存在一種涵攝關(guān)系，但并不純?nèi)欢鴩?yán)格：一方面，蘇格拉底可能是個(gè)“半瘋子”，他到底是否構(gòu)成適格的主體幾乎完全取決于法官的即時(shí)判斷;另一方面，蘇格拉底的虐殺可能建立在防衛(wèi)的基礎(chǔ)上，但這防衛(wèi)又顯然大大地過當(dāng)，這意味著“防衛(wèi)”是否構(gòu)成量刑因素也幾乎完全取決于法官的即時(shí)判斷;再一方面，蘇格拉底的所謂虐殺之具體表現(xiàn)是用刀瘋狂砍殺數(shù)十刀，它到底是否構(gòu)成“虐殺”的標(biāo)準(zhǔn)，也幾乎完全取決于法官的即時(shí)判斷;……可以看到，經(jīng)驗(yàn)中的案件幾乎都帶有這樣或那樣的非典型性，因?yàn)?ldquo;犯罪分子不會(huì)依法犯罪”[②]，這時(shí)法官往往只能抓住案件的主要方面進(jìn)而判定規(guī)范與事實(shí)之間存在涵攝關(guān)系。
概言之，法律領(lǐng)域的演繹推理其實(shí)并不十分可靠。在這個(gè)意義上，確實(shí)可以說，“邏輯涵攝是法學(xué)借重科學(xué)主義方法論用以塑造司法裁判確定性的法律適用技術(shù)范式，然而法律適用的要旨在于理解規(guī)范和事實(shí)的意義，這不同于傳統(tǒng)上科學(xué)是以觀察、測量為基本方法的。推理過程的空洞性、大小前提的不確定性等因素決定了演繹推理不可能是法律適用的核心技術(shù)，從而邏輯涵攝無力擔(dān)當(dāng)法律適用技術(shù)范式的重任。它只是司法裁判的最后一步，是對(duì)裁判結(jié)論確定性的正當(dāng)化包裝”[4]。也就是說，演繹推理只是加強(qiáng)審判結(jié)論可接受性的“包裝”而已。
二、規(guī)范-事實(shí)關(guān)系的實(shí)質(zhì)是類推(generalization)
誠如前述，在法律的領(lǐng)域，往往不存在可以嚴(yán)格涵攝事實(shí)(哪怕是賦予意義的事實(shí))的規(guī)范，因?yàn)槭聦?shí)、尤其是作為物自體意義上的事實(shí)幾乎總是具有這樣或那樣的非典型之處。此時(shí)，法官就只能抓住事實(shí)的主要方面，也即看其關(guān)節(jié)點(diǎn)是否能否被審判規(guī)范中的關(guān)鍵詞所涵攝，如果能，法官一般就將作出判決。因此，所謂法律推理實(shí)際上意味著：當(dāng)下案件事實(shí)與審判規(guī)范之間是否在主要方面相通、以至于可以歸類到后者所指稱的某類事物之中。這意味著，作為法律推理兩個(gè)前提的規(guī)范與事實(shí)之間的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是類推、而非涵攝。或許也正是、并只有在這個(gè)意義上，我們才能理解加達(dá)默爾(Hans Gadamer)的如下判斷，“如果有人認(rèn)為法律在某個(gè)案件上的運(yùn)用只是把個(gè)別(事實(shí))置于一般(規(guī)范)之中的邏輯歸屬過程，那顯然是一種外行的看法”[5](第485頁)。
考夫曼(A. Kaufmann)則按照以下理路對(duì)規(guī)范與事實(shí)之間的類推關(guān)系實(shí)質(zhì)作出了這樣的論證：一方面，從立法的角度看，立法之法本身就是一種類型的概括�？挤蚵赋觯恳粋�(gè)具體物的存在方式既是一致的同時(shí)也是差異的，也就是說個(gè)別物以不同的形式分享同一種存在方式。立法的實(shí)質(zhì)其實(shí)就是從這些具有的差異具體物中抽象出其類型，進(jìn)而作出概括的規(guī)范設(shè)置�？梢哉f，“立法者的任務(wù)是對(duì)類型加以描述”;但由于概念的本質(zhì)即抽象因而“要將類型精確的描述是不可能的，描述只能夠盡量靠近類型，它無法對(duì)最細(xì)微的細(xì)節(jié)加以掌握”，再加上案件事實(shí)與規(guī)范本就屬于不同范疇，這使得另一方面，事實(shí)與規(guī)范聯(lián)結(jié)的方法只可能是類推。也就是說，通過對(duì)事實(shí)加以抽象(歸納)，與規(guī)范所設(shè)定的“要件”(主要方面)進(jìn)行相似點(diǎn)的比較，從而確定兩者的關(guān)系�？傊�，立法和用法的實(shí)質(zhì)可分別視為，前者是閉合的，即通過概念的創(chuàng)設(shè)劃定“門檻”，而后者則是解放的，即通過對(duì)具體事實(shí)中主要方面的承認(rèn)從而將立法者的概念“解放”、并把那些并非完全典型的事實(shí)納入到立法概念所設(shè)定的范疇中來。這也正是考夫曼所謂“立法者嘗試標(biāo)準(zhǔn)的生命事實(shí)盡可能以精確的以概念來掌握，而判決必須將這個(gè)概念再度解放”之意[③]。
接下來，讓我們就學(xué)界當(dāng)前關(guān)于類推的典型誤會(huì)、混淆作分別的評(píng)析，以進(jìn)一步廓清、澄明對(duì)它的認(rèn)知。
關(guān)于類推(generalization)的第一種典型誤會(huì)是把它與類比推理(analogy)相混淆，其實(shí)兩者并不相同。一位學(xué)者曾從邏輯學(xué)角度分別這樣界定二者：類推是指“將一個(gè)給定的具有某些特定屬性的對(duì)象歸入一個(gè)比其具有更多屬性的對(duì)象”中的一種推理模式;而類比推理則指的是“因了兩個(gè)對(duì)象在某些主要方面一致，因而推斷其中一個(gè)也具有另一個(gè)所具有的某種特定屬性”的推理模式[6](P.12-13)。我們不妨用如下模型來分別描說二者：
類推的模型是：
已知A具有a、b、c、d等屬性;
已知B在主要方面也具有a、b、c屬性
結(jié)論：B屬于A(類)范疇
類比推理的模型則是：
已知A與B在a、b、c等主要方面相通;
已知A具有d屬性
結(jié)論：B也具有d屬性
可以看到，雖然兩者都具有一定程度的或然性，但其內(nèi)在邏輯卻有明顯從差別：類比推理是典型的從個(gè)別到個(gè)別的推理;而類推則是對(duì)類型關(guān)系的確認(rèn)。因此，不宜將類推與類比推理相混淆。然而，盡管早在十?dāng)?shù)年前就有論者明確指出，“將類推混同于類比推理，這是邏輯學(xué)理論上的一個(gè)誤區(qū)，而將冠之以‘類推’二字的類推適用看作是類比推理現(xiàn)在法律中的應(yīng)用，這則是法律邏輯學(xué)理論上的一個(gè)誤區(qū)�，F(xiàn)在該是走出這兩個(gè)誤區(qū)的時(shí)候了!”[7]但學(xué)界似乎仍有大量論者無意識(shí)地混用二者，這其中，最典型地反映在刑法學(xué)領(lǐng)域：在許多刑法學(xué)文獻(xiàn)中，都將類推界定為“于法律未規(guī)定之事項(xiàng)，就其他近似之法文，類推適用”[④]——若仔細(xì)分析則不難發(fā)現(xiàn)，它們實(shí)際上定義的是“類比推理”。
進(jìn)而言之，此處或許還有必要涉及刑法(學(xué))領(lǐng)域的所謂“禁止類推”(或“法無明文規(guī)定不為罪”)原則問題。如所知，當(dāng)前刑法學(xué)界似乎普遍認(rèn)為至少在刑法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)禁止類推，進(jìn)而甚至有人認(rèn)為在公法領(lǐng)域都應(yīng)禁止類推。這種觀點(diǎn)的問題主要有二：首先，它混淆了類推與類比推理�？梢钥吹�，該論的實(shí)質(zhì)其實(shí)并不是禁止在刑法以及公法領(lǐng)域禁止類推，而是“禁止在刑法領(lǐng)域通過類比推理的方式適用法律”。即便它說的確實(shí)是禁止在刑法領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行類推，其次，它也“板子打錯(cuò)了地方”，因?yàn)轭愅埔_定的并不是最后的結(jié)論，而是通過類推來決定一個(gè)刑法規(guī)范(或其他什么規(guī)范)能否較為恰切地適用于當(dāng)下案件事實(shí)，也就是說，類推要解決的是規(guī)范與事實(shí)之間的關(guān)系問題。
另外，類比推理也不宜與類比解釋這樣一種法律解釋方法相混淆[⑤]。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者楊仁壽曾這樣界分二者，“類推適用系法律漏洞的補(bǔ)充方法之一，與類推解釋系屬狹義的法律解釋之一種，僅在文義之可能范圍內(nèi)闡釋法律之涵義者，截然有別。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者多將之混為一談，以為系屬一事。實(shí)則前者乃本諸相類似之案件，應(yīng)為相同之處理，依邏輯之三段論法推演而成。其推論公式為：M法律要件有P法律效果(大前提)，S與M法律要件類似(小前提)，故S亦有P法律效果(結(jié)論)，茍非透過此項(xiàng)推論，無法獲致結(jié)論。而后者則仍在文義之范圍內(nèi)作成解釋，僅于解釋法文用語之文義時(shí)，用體系解釋之方法，類推其他法條用語之涵義加以闡釋而已，無須透過三段論法加以推演”[8](第161頁)。盡管筆者并不認(rèn)同楊仁壽關(guān)于二者區(qū)別的具體內(nèi)容，但他關(guān)于類推與類推解釋兩者間“截然有別”的判斷卻是成立的。在筆者看來，類推是法律適用或者說司法決策過程中對(duì)事實(shí)與規(guī)范關(guān)系的一種確認(rèn)、把握，它不僅僅不是一種法律解釋方法、甚至也不是一種獨(dú)立的法律方法;相對(duì)應(yīng)地，而類推解釋則不過是一種法律解釋——它本身是一種法律方法——的方法。
申言之，類推絕不是什么僅僅適用于私法領(lǐng)域(或不應(yīng)適用于刑法領(lǐng)域)的推理方式，而是所有法律推理的大小前提之間關(guān)系的實(shí)質(zhì)。