司法考試綜合預測練習題及答案
【問題1】合同履行完畢之后，仍有后合同義務，如違反，則可能構成侵權。請問這個怎么來認定？
【回復】侵權是看是否侵犯了合同主體的其他權利。例如甲賣給乙的手機存在質量問題，手機在使用的過程中發(fā)生爆炸把乙的手給炸傷了，此就屬于同時也構成了侵權，乙可以選擇主張侵權責任也可以選擇主張違約責任。
【問題2】行紀合同和間接代理的區(qū)別？
【回復】在合同法起草過程中，幾個草案曾將間接代理與行紀合二為一，稱為行紀，將間接代理規(guī)定為行紀中的外貿代理行紀。但我國合同法最終將間接代理規(guī)定在委托合同之中，而不是規(guī)定在行紀合同中。應當看到，盡管合同法設立了間接代理制度，但這種制度與行紀仍存在一定的相似性。一方面，無論是間接代理還是行紀合同，代理人或行紀人都是以自己的名義對外訂立合同的；另一方面，這兩種制度都涉及兩種法律關系，尤其是對內都涉及到委托合同關系問題。
具體如下：
二者的聯(lián)系：
第一，二者通常都是接受委托。第二，都是以受托人的名義實施民事行為的。
二者的區(qū)別：
第一，主體不同。在間接代理合同中，法律對代理人的主體資格沒有特別的限制規(guī)定，只要是具有相應的民事行為能力的人，即可以成為代理人。而在行紀合同中，行紀人的主體資格受到限制，根據(jù)法律規(guī)定，只有經(jīng)批準有權從事行紀業(yè)務的自然人、法人或相關組織才可以成為行紀人。
第二，是否可以行使介入權、選擇權不同。在間接代理中，如果第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系，則合同直接約束受托人和第三人。而如果第三人在訂立合同時不知道委托人與受托人之間的代理關系，根據(jù)法律規(guī)定，如果受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人此時可以行使介入權，主張受托人對第三人的權利。當受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應向第三人披露委托人，第三人可以行使選擇權，選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利。因此，在簽訂合同時，如果第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系，則可以通過受托人的披露而使得委托人行使介入權，第三人行使選擇權。而行紀關系由兩個獨立的法律關系組成，合同應當分別履行。行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利，承擔義務。第三人不履行義務導致委托人的利益受損害，行紀人應該承擔損害賠償責任，而第三人即使知道委托人是誰，也不能越過行紀人而直接與委托人發(fā)生法律關系。
第三，定性不同。行紀合同是有償?shù)�，行紀人都是專門從事行紀業(yè)務的經(jīng)紀人，其所從事的業(yè)務一般僅為商事活動。而在間接代理中，代理人沒有主體資格的限制，其代理的范圍不僅包括商事或外貿代理，而且包括一般的民事活動，既可能是有償?shù)囊部赡苁菬o償?shù)摹?/p>
【問題3】慣犯與累犯的區(qū)別。
【回復】慣犯和累犯：（1）行為人有前科是成立累犯的必要條件，而慣犯則不存在這種限制，有前科的可以成立慣犯，無前科的而屢次實施犯罪的，同樣可以成立慣犯；（2）慣犯反復實施的必須是同種犯罪，而累犯則沒有同種犯罪和異種犯罪的限制；（3）累犯要求前后罪須為被判處一定刑罰之罪，而慣犯則無此要求；（4）在主觀方面，累犯實施犯罪行為所持的心理態(tài)度，既可以是直接故意，又可以是間接故意。慣犯實施犯罪行為所持的心理態(tài)度則只能是直接故意，間接故意實施犯罪，不能成立慣犯；（5）構成累犯的犯罪種類多，而構成慣犯的犯罪種類僅限于盜竊、等罪。
【問題4】法條競合與想象競合的區(qū)別。
【回復】具體而言可歸納為：
第一，想象競合犯是犯罪行為或犯罪行為所觸犯的不同罪名的競合，屬于犯罪數(shù)之單復的形態(tài)；法規(guī)競合是法律條文的競合，屬于法條之關系的形態(tài)。
第二，想象競合犯是觀念的競合（觀念上的`數(shù)罪），即想象競合犯是實質一罪，其以一個犯罪行為觸犯的數(shù)個不同罪名由于觀念因素或主觀認識的影響而發(fā)生競合；法規(guī)競合是客觀存在的或現(xiàn)實的競合，即法規(guī)競合本為單純一罪，但由于客觀存在著的法律條文的錯綜規(guī)定而致使規(guī)定不同罪名的數(shù)個法條發(fā)生競合。
第三，想象競合不存在重合或交叉關系；法規(guī)競合所涉及的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條之間，必然存在重合或交叉關系。
第四，想象競合犯中規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條發(fā)生關聯(lián)，是以行為人實施特定的犯罪行為為前提或中介；法規(guī)競合所涉及的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條之間的重合或交叉關系，并不以犯罪行為的實際發(fā)生為轉移。
第五，想象競合犯是由于行為人實施了犯罪行為而觸犯規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條，所以，數(shù)個法條均應適用于導致不同罪名競合的犯罪行為，且應在比較數(shù)個罪名法定刑的輕重后擇一重者處斷之（但所觸犯的輕罪成立，其法條仍應引用）；法規(guī)競合所涉及的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條之間存在重合或交叉關系并不以犯罪行為的發(fā)生為前提，故在數(shù)個法條中只能選擇適用一個法條即特別法、實害法或重法對犯罪人予以處罰，而排斥其他相競合的法條即普通法、危險法或輕法的適用。
第六，想象競合犯是犯罪之單復的形態(tài)，故關于想象競合犯的理論和法律規(guī)定，所解決的是罪數(shù)問題和對犯罪行為觸犯的數(shù)罪名如何處罰的問題；法規(guī)競合是法條之關系的形態(tài)，故關于法規(guī)競合的理論和法律規(guī)定，所解決的是法律適用問題。
【問題5】關于訴的種類，請簡要分析彼此的區(qū)別。
【回復】訴的種類：根據(jù)原告訴訟請求所作分類。
（1）確認之訴：法律關系存在或不存在。
�。�2）給付之訴：法律關系存在，要求履行一定民事義務。
給付內容：財產；行為：作為，不作為。
（3）變更之訴：法律關系存在，要求改變或消滅既存的民事法律關系。離婚之訴，解除合同之訴。
該訴的分類只在爭訟程序中進行劃分，非訴程序中不存在此劃分。
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