2016司法考試考前練習(xí)題及答案
1 在原告章式投資有限公司和被告M省汽車集團(tuán)的債務(wù)糾糾中，A公司作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加了訴訟。但是后來原告與被告之間通過和解由法庭制作了調(diào)解書，分別送達(dá)給三方當(dāng)事人。A公司在調(diào)解過程中，中途退席，并且也拒絕簽收送來的調(diào)解書。則此案應(yīng)如何處理?
A. A公司作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，與本訴沒有直接利害關(guān)系，因此無權(quán)拒絕簽收，調(diào)解書生效
B. A公司作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，雖然與案件也有直接利害關(guān)系，但不可以拒絕簽收，調(diào)解書生效，A公司市以通過提起再審來維護(hù)自己的權(quán)益
C. A公司作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，是本案當(dāng)事人之一，即使陶解書內(nèi)容與A公司無關(guān)，也有權(quán)拒絕簽收，調(diào)解書不能生效
D. A公司作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，只有當(dāng)調(diào)解書的內(nèi)容是要求A公司承擔(dān)義務(wù)時(shí)，才有權(quán)拒絕簽收，調(diào)解書不能生效
參考答案:D 參考解析:依據(jù)《民事訴訟法意見》第97條的規(guī)定，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的案件，人民法院調(diào)解時(shí)需要確定無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人承擔(dān)義務(wù)的，應(yīng)經(jīng)第三人的同意，調(diào)解書應(yīng)當(dāng)同時(shí)送達(dá)第三人。第三人在調(diào)解書送達(dá)前反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。AB項(xiàng)錯(cuò)誤。和法律賦予無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的上訴權(quán)一樣，其拒絕調(diào)解的權(quán)利也是建立在承擔(dān)義務(wù)的基礎(chǔ)上的，是一種有限的當(dāng)事****利，調(diào)解書認(rèn)為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人應(yīng)該承擔(dān)義務(wù)的，其才能拒絕簽收，調(diào)解書不能生效，因此C項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確，當(dāng)選。
2 興業(yè)棉紡有限責(zé)任公司因嚴(yán)重虧損，已無法清償?shù)狡趥鶆?wù)。下列表述錯(cuò)誤的是：
A. 縣工商銀行：興業(yè)不能歸還貸款100萬元，當(dāng)時(shí)為該筆貸款以興業(yè)的廠房設(shè)定了抵押擔(dān)保，故其有權(quán)申請(qǐng)破產(chǎn)
B. 宏達(dá)公司：興業(yè)公司欠其10萬元貨款已經(jīng)到期，宏達(dá)公司有權(quán)申請(qǐng)破產(chǎn)
C. 遠(yuǎn)洋公司：是興業(yè)公司的第一大股東，有權(quán)主張申請(qǐng)興業(yè)公司破產(chǎn)和解
D. 利來合伙企業(yè)：興業(yè)公司不能支付利來原料款100萬元，同時(shí)利來欠興業(yè)貨款20萬元，其有權(quán)申請(qǐng)破產(chǎn)
參考答案:C
參考解析:《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條規(guī)定：“債務(wù)人有本法第二條規(guī)定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請(qǐng)。債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對(duì)債務(wù)人進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請(qǐng)。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算。”
該法第70條規(guī)定：“債務(wù)人或者債權(quán)人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人進(jìn)行重整。債權(quán)人申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊(cè)資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請(qǐng)重整。”本題ABD項(xiàng)主體均為興業(yè)公司債權(quán)人，故均有權(quán)申請(qǐng)破產(chǎn)。破產(chǎn)和解的申請(qǐng)人必須是已經(jīng)具備破產(chǎn)原因的債務(wù)人，C項(xiàng)中遠(yuǎn)洋公司為興業(yè)公司股東，其無權(quán)申請(qǐng)和解。故本題答案為C項(xiàng)。
3 根據(jù)民事訴訟法相關(guān)原理，以下關(guān)于民事訴訟基本原則說法正確的是：
A. 調(diào)解原則貫穿于訴訟全過程，可以適用于訴訟程序、非訟程序
B. 處分原則是指當(dāng)事人可以自由處分自己的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利，不受法院的干預(yù)
C. 對(duì)等原則是指原、被告雙方當(dāng)事人具有相對(duì)應(yīng)的訴訟權(quán)利
D. 被告提交答辯狀的行為，體現(xiàn)了辯論原則
參考答案:D
參考解析:調(diào)解自愿原則不能理解為只能在雙方當(dāng)事人都同意的情況下才能進(jìn)行調(diào)解，并且調(diào)解原則僅僅適用于訴訟程序，非訟程序根據(jù)其性質(zhì)，不適用調(diào)解原則，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。處分原則保障當(dāng)事人處分實(shí)體權(quán)利與程序權(quán)利的自由，但是任何自由都不是絕對(duì)的，處分原則也不是絕對(duì)的，對(duì)于非法處分法院當(dāng)然有干預(yù)的權(quán)力，故B項(xiàng)錯(cuò)誤。根據(jù)《民事訴訟法》第5條的規(guī)定，外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。外國法院對(duì)中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國人民法院對(duì)該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利。實(shí)行對(duì)等原則。由此可知對(duì)等原則是適用的主體是外國人，因此C項(xiàng)表述錯(cuò)誤。辯論原則是保護(hù)當(dāng)事人充分行使辯論權(quán)的原則，起訴與答辯是原告與被告最初的辯論，是辯論原則的體現(xiàn)。故D正確。
4 甲公司委托乙公司開發(fā)一種涼茶的技 術(shù)秘密成果，未約定成果使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益分配辦法。甲公司按約定支付了研究開發(fā)費(fèi)用。乙公司按約定時(shí)間開發(fā)出該技術(shù)秘密威果后，在沒有向甲公司交付之前，將其轉(zhuǎn)讓給丙公司。對(duì)于此案下列表述中正確的是：
A. 該技術(shù)秘密成果的使用權(quán)只能屬于甲公司
B. 該技術(shù)秘密成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)只能屬于乙 公司
C. 甲公司和乙公司均有該技術(shù)秘密成果 的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)
D. 乙公司與丙公司的轉(zhuǎn)讓合同無效
參考答案:C
參考解析:《合同法》第341條規(guī)定：委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三人。由此可知A和B選項(xiàng)錯(cuò)誤，而C選項(xiàng)正確。根據(jù)本條可知乙公司不應(yīng)當(dāng)在未交付之前，就轉(zhuǎn)讓給第三人。但又要考慮到善意第三人的利益，不能依此主張?jiān)摵贤瑹o效，只是乙公司應(yīng)當(dāng)對(duì)甲公司承擔(dān)賠償責(zé)任。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。
5 關(guān)于現(xiàn)行民事執(zhí)行制度，下列說法不正確的.是：
A. 因法律規(guī)定不得重復(fù)立案，因此被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地法院總是優(yōu)于被執(zhí)行人住所地法院立案
B. 對(duì)離婚一方要求探望孩子的執(zhí)行申請(qǐng)，執(zhí)行法院自收勁申請(qǐng)執(zhí)行書之日起超過6個(gè)月未依法采取相應(yīng)執(zhí)行措施的，申請(qǐng)執(zhí)行人可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)變更執(zhí)行法院
C. 申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效因申請(qǐng)當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議中斷，叭中斷之日起，申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效期間重新計(jì)算
D. 案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起l5日內(nèi)審查，審查期間，人民法院不得對(duì)執(zhí)行標(biāo)的處分
參考答案:A
參考解析:根據(jù)《民事訴訟法》第224條的規(guī)定，發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。
另據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)執(zhí)行程序若干問題的解釋》(以下簡稱《執(zhí)行解釋》)第2條規(guī)定，對(duì)兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的執(zhí)行案件，人民法院在立案前發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已經(jīng)立案的，不得重復(fù)立案。立案后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已經(jīng)立案的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件;已經(jīng)采取執(zhí)行措施的，應(yīng)當(dāng)將控制的財(cái)產(chǎn)交先立案的執(zhí)行法院處理�？芍狝項(xiàng)錯(cuò)誤，不得重復(fù)立案并不是以地域?yàn)閯澐謽?biāo)準(zhǔn)而是以立案時(shí)間先后為標(biāo)準(zhǔn)。
根據(jù)《民事訴訟法》第226條的規(guī)定，人民法院自收到申請(qǐng)執(zhí)行書之日起超過六個(gè)月未執(zhí)行的，申請(qǐng)執(zhí)行人可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。上一級(jí)人民法院經(jīng)審查，可以責(zé)令原人民法院在一定期限內(nèi)執(zhí)行，也可以決定由本院執(zhí)行或者指令其他人民法院執(zhí)行。故B項(xiàng)正確。
根據(jù)《執(zhí)行解釋》第28條的規(guī)定，申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效因申請(qǐng)執(zhí)行、當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議、當(dāng)事人一方提出履行要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效期間重新計(jì)算。故C項(xiàng)正確。
根據(jù)《民事訴訟法》第227條的規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行;理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理;與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五15t內(nèi)向人民法院提起訴訟。另據(jù)《執(zhí)行解釋》第16條的規(guī)定，案外人異議審查期間，人民法院不得對(duì)執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行處分。案外人向人民法院提供充分、有效的擔(dān)保請(qǐng)求解除對(duì)異議標(biāo)的的查封、扣押、凍結(jié)的，人民法院可以準(zhǔn)許;申請(qǐng)執(zhí)行人提供充分、有效的擔(dān)保請(qǐng)求繼續(xù)執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。因案外人提供擔(dān)保解除查封、扣押、凍結(jié)有錯(cuò)誤，致使該標(biāo)的無法執(zhí)行的，人民法院可以直接執(zhí)行擔(dān)保財(cái)產(chǎn);申請(qǐng)執(zhí)行人提供擔(dān)保請(qǐng)求繼續(xù)執(zhí)行有錯(cuò)誤，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)予以賠償。故D項(xiàng)正確。
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