司法考試培訓(xùn)：行政法復(fù)習(xí)
一、行政法的學(xué)科特征及復(fù)習(xí)策略
行政法是調(diào)整行政主體(官)與行政相對人(民)之間行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，從總體而言，對于行政法的復(fù)習(xí)得采用點(diǎn)線面結(jié)合的技巧。首先掌握每一個(gè)常規(guī)重要考點(diǎn)，接著將考點(diǎn)之間連成一條線，最后從宏觀上把握行政法的整個(gè)內(nèi)涵。成功備考行政法，要注意重點(diǎn)知識(shí)的考查以及歷年真題的收集，先對內(nèi)容有個(gè)面上的了解，再去總結(jié)每年的常規(guī)考點(diǎn)，最后達(dá)到事半功倍的效果。
二、行政法高頻考點(diǎn)總結(jié)
(一)行政法基本原則
1.合法行政原則
2.合理行政原則
3.誠實(shí)信用原則(信賴保護(hù)原則)
(二)行政主體
根據(jù)行政主體資格獲得的法律依據(jù)不同，將行政主體分為職權(quán)性行政主體和授權(quán)性行政主體。職權(quán)性行政主體包括各級人民政府及其職能部門以及縣級以上地方人民政府的派出機(jī)關(guān)三大類。授權(quán)性行政主體包括行政機(jī)構(gòu)以及被授權(quán)組織。被委托的組織和個(gè)人不是行政主體。
(三)行政行為
行政行為要重點(diǎn)掌握它的分類以及劃分依據(jù)，這是考查的一個(gè)重點(diǎn)。根據(jù)行政行為對象是否特定可以將行政行為分為具體行政行為和抽象行政行為。而具體行政行為的種類眾多，�？夹袨榘ㄐ姓S可和行政處罰。
1.行政許可
(1)行政許可的概念及特征
行政許可是指在國家一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式依法作出準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)予特定的人從事特定活動(dòng)的行政行為。行政許可的特征包括：依申請、授益性、外部性、要式性。
(2)行政許可的設(shè)定
許可分為經(jīng)常性許可和臨時(shí)性許可，有權(quán)設(shè)定經(jīng)常性許可的規(guī)范性文件包括法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。國務(wù)院以決定的形式，省級政府以規(guī)章的形式有權(quán)設(shè)定臨時(shí)性行政許可。
(3)行政許可的聽證
聽證會(huì)的啟動(dòng)方式包括依職權(quán)和依申請兩種，聽證應(yīng)當(dāng)公開舉行，行政相對人不承擔(dān)組織聽證的費(fèi)用。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)很據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定。
三、行政法復(fù)習(xí)攻略
一、行政法的備考過程：由易到難——由難再易
考生在復(fù)習(xí)行政法的時(shí)候，往往覺得開始學(xué)習(xí)教材時(shí)，記憶的概念、法條并不是司法考試中最難于理解的，需要記住的期限也不是很多。然而，一旦進(jìn)入真題演練，基本是不得分的。隨著復(fù)習(xí)的進(jìn)程加深，對于行政法的恐懼反而更大。其原由主要有以下幾點(diǎn)：
1.司法考試中的行政法與教學(xué)中的行政法存在差異
我們的法學(xué)教學(xué)模式側(cè)重理論灌輸，但是司法考試的目的是考察實(shí)踐中的理論運(yùn)用。特別是在行政法的出題上，出題者多參與國家立法，并直接處理過行政糾紛，所以試題以復(fù)雜案例的面目出現(xiàn)就不奇怪了。司法考試行政法部分特點(diǎn)可以概括為：1、內(nèi)容廣泛，既有基本理論也有部門法;2、注重實(shí)務(wù)，出題靈活;3、體現(xiàn)了行政思維。
2.行政法律規(guī)范立、改、廢的經(jīng)常性。
行政法律規(guī)范處于經(jīng)常化的變動(dòng)過程中，這是由國家行政管理內(nèi)容的經(jīng)常性更新決定的，尤其是納入司法考試大綱中的修改，還代表著立法、執(zhí)法理念的更新。考生在做題的時(shí)候，往往不能適應(yīng)這些變化，而真題的關(guān)注點(diǎn)就在于此。
3.沒有梳理好行政法的復(fù)習(xí)思路。
司法考試雖然是對法學(xué)各部門法的總體考察，但是并不意味著有個(gè)統(tǒng)一的復(fù)習(xí)方法。每個(gè)學(xué)科的復(fù)習(xí)應(yīng)結(jié)合其特點(diǎn)，總結(jié)出對應(yīng)的復(fù)習(xí)思路。我國行政法律法規(guī)基本為實(shí)體法與程序法的統(tǒng)一。這些實(shí)體行政法律規(guī)范一般不集中地規(guī)定于一個(gè)法典式法律文件中，而是分散地規(guī)定于不同行政領(lǐng)域和不同法律效力等級的法律文件當(dāng)中。因此，復(fù)習(xí)的時(shí)候不能單純地背誦法律文本，既不利于理解也不能很好地記住。推薦的復(fù)習(xí)思路框架是：
主體——行為——救濟(jì)
二、行政法命題趨勢預(yù)測
1.分值變動(dòng)不大，基本保持60—70分
近幾年分?jǐn)?shù)也變化不大。司法考試對于各部門的分值基本是保持均衡的，雖然在我國法治建設(shè)的大背景下，行政法的受重視程度帶動(dòng)了分值的增加，但大幅度提高行政法的分值比例可能性不大。但對于一些已經(jīng)通過的新的法律法規(guī)，則應(yīng)當(dāng)重視。
2.總體難度穩(wěn)中偏升
目前，行政法基礎(chǔ)理論的題目、發(fā)散性和復(fù)合型的題目增多。所謂“發(fā)散性”題目就是四個(gè)選項(xiàng)設(shè)計(jì)往往不是圍繞一個(gè)知識(shí)點(diǎn)，而是圍繞題干考察多個(gè)知識(shí)點(diǎn)，這與傳統(tǒng)考題有著很大不同。從2005年開始，行政法中‘發(fā)散性”考題越來越多，今年則更為明顯，如第46題、48題、84題、85題、98題和100題。在大行政法的“旗幟”下不同的行政法下的部門法的結(jié)合考查是明顯的命題趨勢。2009年的這一特點(diǎn)尤為突出，如第46題分別考察了被告、第三人及管轄;第48條從訴訟管轄考到了賠償問題;第84題既考了行政復(fù)議必經(jīng)程序、第三人，又考了證據(jù)排除規(guī)則和被告改變行政行為;第100題既考了申請復(fù)議期限、訴訟管轄，又考了受案范圍的排除。對于法條的考察也涉及到多個(gè)單行、特別法方面，如《土地管理法》、《稅收征收管理法》、《森林法》、《森林法實(shí)施條例》、A省的《林業(yè)行政處罰條例》以及40題中提到的《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證管理辦法》，雖然并不在重點(diǎn)法條之列，但是只要熟練掌握基本理論及基本法條，99%都可以直接推導(dǎo)出。
3. 考察面原來越廣
行政法的出題已有多元化趨勢。對于行政主體的考察，不僅是單純從行政主體的屬性確認(rèn)出題，往往結(jié)合行政訴訟被告如何確定設(shè)問，其中還可能加上行政行為的內(nèi)容，先確立行政主體，然后正確區(qū)分行政行為的種類是答好此類題目的一個(gè)非常重要的方法。
三、如何備考行政法(三優(yōu)一簡)
1.優(yōu)化使用法條
除純行政法理論的考察外，行政法的題目都是圍繞某個(gè)或某幾個(gè)法條設(shè)置的。因此，對于法條的記憶是必要的，特別是在新法出臺(tái)后，基本是在法條上直接設(shè)問。但是，這并不代表考生可以直接依據(jù)法條解答出題目。因此，在復(fù)習(xí)的時(shí)候，建議用知識(shí)點(diǎn)串法條的方式進(jìn)行。有時(shí)，只要牢固掌握理論知識(shí)，可不依靠法條得出答案。
例如
2004年卷二第43題，企業(yè)生產(chǎn)國家明令淘汰的產(chǎn)品，某技術(shù)監(jiān)督局依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》某條的規(guī)定作出罰款2000元的處罰決定。該企業(yè)不服，提起行政訴訟，法院經(jīng)審查以技術(shù)監(jiān)督局的處罰決定適用法律不當(dāng)為由判決撤銷了處罰決定。下列哪一說法是正確的?
A.技術(shù)監(jiān)督局不得再對該企業(yè)作出行政處罰
B.技術(shù)監(jiān)督局不得再對該企業(yè)作出罰款決定，但可以作出其他行政處罰C.技術(shù)監(jiān)督局可以依據(jù)原處罰決定適用的《產(chǎn)品質(zhì)量法》條文規(guī)定作出與原來不同的處罰決定
D.技術(shù)監(jiān)督局可以依據(jù)原處罰決定適用的《產(chǎn)品質(zhì)量法》條文規(guī)定以外的相關(guān)條款作出與原來相同的處罰決定答案是D。
A是錯(cuò)誤的，法院要求行政機(jī)關(guān)正確執(zhí)法，不是說不能執(zhí)法B是對行政訴訟法55條的錯(cuò)誤理解C是錯(cuò)誤的。實(shí)際上規(guī)定只涉及主要事實(shí)和理由，沒有專門講到法律依據(jù)。
2.優(yōu)化背景知識(shí)
行政法是憲法的具體化，它靈活、迅速地反映現(xiàn)實(shí)，體現(xiàn)了行政權(quán)對于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的迅速反映。因此行政法部分的考試，側(cè)重實(shí)踐，貼近現(xiàn)實(shí)，試題多以案例面貌出現(xiàn)。但是，往往有著社會(huì)實(shí)踐經(jīng)歷的考生得分并不高，究其原因，主要是考生多以實(shí)踐中的知識(shí)先入為主式的答題，忽略了司法考試設(shè)立的主要目的是對于法律的考試，而非對于現(xiàn)實(shí)處理的考試。
例如
2003年卷二第25題，某大學(xué)對教師甲工資和職稱作出處理意見，甲到有關(guān)部門上訪，某大學(xué)調(diào)查研究后，形成材料報(bào)市教委，市教委擬寫了《關(guān)于甲反映問題及處理情況報(bào)告》，原則同意對甲的處理意見，并將此材料請省教委閱示，并抄送甲。甲對此不服向市政府申請行政復(fù)議。題目的選項(xiàng)有：
A屬于行政復(fù)議范圍，因該報(bào)告抄送甲，已經(jīng)涉及行政甲的利益。
B不屬于行政復(fù)議范圍，因該報(bào)告還沒有經(jīng)過上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，沒有對甲發(fā)生法律效力。
C不屬于行政復(fù)議范圍，因該報(bào)告還沒有經(jīng)過上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，沒有對甲發(fā)生法律效力。
D不屬于行政復(fù)議范圍，因該報(bào)告是重復(fù)處理行為。
答案是B。某資料的解析是，只有具體行政行為侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，才能申請行政復(fù)議。而該報(bào)告沒有發(fā)生效力，要送省教委閱示。因此選B。實(shí)際上，該題給出的`答案是錯(cuò)誤的，解析也有問題。
(一)、根據(jù)當(dāng)時(shí)的信訪條例，教育法，行政復(fù)議法的規(guī)定，并參照行政訴訟法98條，單位對教師的工資和職稱作出的處理，不屬于行政復(fù)議和行政訴訟范圍，從法理上我們將其稱為內(nèi)部行政行為，一般適用行政復(fù)議法第八條的其他人事處理，只能向有關(guān)部門提出申訴。有關(guān)部門作出處理后，同樣不適用行政復(fù)議或者訴訟。
(二)、對于上訪案件的處理，由信訪部門轉(zhuǎn)有關(guān)行政機(jī)關(guān)，也可能級別很高，比如本案的省教委。如果省教委要求市教委作出處理，那么市教委對于其所屬的大學(xué)的行為有權(quán)作出處理，這種處理是產(chǎn)生效力的，不需要省教委作出實(shí)質(zhì)性批復(fù)。所謂請閱示，在這里是客氣。并非省教委不同意就不生效。當(dāng)然，如果有不同意見，還可以溝通。就像上級領(lǐng)導(dǎo)也可以將文件批給下級“請A閱”、“請A閱處”、“請A閱辦”，都有不同含義。
(三)、從案件具體處理來看，題干中用了擬寫，是不正確的，市教委有權(quán)以自己的名義發(fā)文(不是草擬報(bào)告，省教委的報(bào)告也沒有必要讓市教委去起草)，上報(bào)省教委。“原則同意”就是同意的一種。這份報(bào)告代表了市教委的態(tài)度，必然對當(dāng)事人產(chǎn)生影響，因此要抄送當(dāng)事人人。如果像解析說的是內(nèi)部行文，那就沒有必要抄送當(dāng)事人。而某考試培訓(xùn)中心對D的解釋是，一次正式的結(jié)論還沒有作出，何來重復(fù)處理。這也是曲解，學(xué)校已經(jīng)有處理行為，市教委的行為對這一行為的審查，屬于重復(fù)處理。國務(wù)院對此已經(jīng)有明確解釋。我們得出的結(jié)論是：不屬于行政復(fù)議范圍，因該行為本身不可提起行政復(fù)議，而且對于重復(fù)處理的行為也不可以提起行政復(fù)議。BCD都不對，本題沒有可供選擇的正確答案。
3.優(yōu)化真題演練
由于司法考試對于歷屆真題的偏愛，考生對于真題的練習(xí)是必不可少的。真題的范圍是一般應(yīng)對最近五年的司法考試試題進(jìn)行復(fù)習(xí)。之所以要求考生安排大量的時(shí)間做真題，益處有以下幾點(diǎn)：
第一，利于考生最直接檢測復(fù)習(xí)水平;
第二，利于考生理解知識(shí)點(diǎn)考察模式;
第三，利于考生對于解題技巧的把握。
但是，需要注意的是，由于行政法的法律法規(guī)變化較大，前幾年真題出現(xiàn)的選項(xiàng)作為正確答案，可能今年就是錯(cuò)誤的。
例如
2002年卷二28題，張某因不服稅務(wù)局查封財(cái)產(chǎn)決定向上級機(jī)關(guān)申請復(fù)議，要求撤銷查封決定，但沒有提出賠償請求。復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為該查封決定違法，決定予以撤銷。對于查封決定造成的財(cái)產(chǎn)損失，復(fù)議機(jī)關(guān)正確的做法是什么?(單選)
A、解除查封的同時(shí)決定被申請人賠償相應(yīng)的損失
B.解除查封并告知申請人就賠償問題另行提起訴訟
C，解除查封的同時(shí)就損失問題進(jìn)行調(diào)解
D.解除查封的同時(shí)要求申請人必須補(bǔ)充關(guān)于賠償?shù)膹?fù)議申請。
本題考察的是復(fù)議中的賠償問題�！缎姓䦶�(fù)議法》第29條規(guī)定，申請人在提起復(fù)議時(shí)沒有提出賠償請求的，復(fù)議機(jī)關(guān)在撤銷違法的涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政行為的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令被申請人返還財(cái)產(chǎn)、解除對財(cái)產(chǎn)的查封、扣壓、凍結(jié)措施，或者賠償相應(yīng)的價(jià)款。所以，答案為A。
這里應(yīng)注意的問題在于，行政法各規(guī)范性文件之間聯(lián)系緊密，許多關(guān)于賠償?shù)囊?guī)范存在于行政訴訟和行政復(fù)議的相關(guān)規(guī)范中，如果只想到《國家賠償法》及相關(guān)解釋，此題極易出錯(cuò)，特別是《行政復(fù)議法實(shí)施條例》頒布后，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以就賠償數(shù)額問題進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人也可以進(jìn)行和解，因而 C項(xiàng)干擾性較強(qiáng)。
4.簡化教材復(fù)習(xí)
考生在大綱出來后，一般會(huì)用整段的時(shí)間看教材，熟悉理論知識(shí)。但是，行政法的考核點(diǎn)在于理論與實(shí)踐相結(jié)合。如果只是單獨(dú)的看教材，容易忽視知識(shí)點(diǎn)的交叉。比如說，在看行政主體部分時(shí)，僅僅記住各個(gè)機(jī)關(guān)的名稱是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，需要結(jié)合行政復(fù)議中的被申請人以及行政訴訟的被告考點(diǎn)復(fù)習(xí)。只有對各個(gè)交叉點(diǎn)熟記于心，才可能進(jìn)一步發(fā)掘解題的方法技巧，否則只能是巧婦難為無米之炊。
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