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2017年司法考試答疑
下面是CN人才網(wǎng)小編為大家整理的司法考試答疑，希望對(duì)大家有所幫助。
【問(wèn)題1】連續(xù)犯和慣犯的區(qū)別，以及和結(jié)果加重犯的比較
【回復(fù)】慣犯，是指以某種犯罪為常業(yè)，或者以犯罪所得為主要生活來(lái)源或揮霍來(lái)源，或者犯罪已成習(xí)性，在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)反復(fù)實(shí)施同一種犯罪行為，刑法明文規(guī)定對(duì)其以一罪論處的犯罪形態(tài)。我國(guó)刑法中的慣犯一般就是指賭博罪。
連續(xù)犯所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為必須觸犯同一罪名。該特征是由連續(xù)犯在主觀(guān)上須基于連續(xù)意圖制約下的數(shù)個(gè)同一故意。比如：甲對(duì)乙懷恨在心，蓄謀殺害乙全家，一天下午，甲將乙騙到自己的住處將其殺害，當(dāng)晚又潛入乙某家將其妻子殺死。甲雖然實(shí)施了兩個(gè)殺人行為，但這兩個(gè)殺人行為之間存在主客觀(guān)上密切聯(lián)系，因此作為連續(xù)犯，直接定一個(gè)故意殺人罪。
慣犯與連續(xù)犯的主要區(qū)別是看是否行為人以該犯罪行為為職業(yè)，慣犯是以該犯罪性為為職業(yè)的，而連續(xù)犯則不是以該犯罪行為為職業(yè)。
結(jié)果加重犯，又叫加重結(jié)果犯。是指故意實(shí)施刑法規(guī)定的一個(gè)基本犯罪行為，由于發(fā)生了更為嚴(yán)重的結(jié)果，刑法加重其法定刑的情況。由于結(jié)果加重犯只有一個(gè)犯罪行為，只是危害結(jié)果較為嚴(yán)重，故認(rèn)定為一罪。常見(jiàn)的結(jié)果加重犯如：
1. 搶劫致人重傷、死亡的; 2. 非法拘禁致人重傷、死亡，虐待致人重傷、死亡的;3. 暴力干涉婚姻自由致人死亡的;4. 綁架致人死亡的。如，搶劫致人死亡，強(qiáng)奸致人死亡。
【問(wèn)題2】駁回起訴和駁回訴訟請(qǐng)求的區(qū)別
【回復(fù)】駁回起訴是指人民法院認(rèn)為原告不是合格的訴訟主體或者所提出的訴訟請(qǐng)求不屬于人民法院受理審判的范圍而作出的不予審判裁定。駁回訴訟請(qǐng)求是人民法院認(rèn)為原告請(qǐng)求的內(nèi)容沒(méi)有事實(shí)依據(jù)或者沒(méi)有法律依據(jù)而作出的對(duì)其請(qǐng)求不予支持的判決。兩者的區(qū)別在于：
1.解決的問(wèn)題不同。
駁回起訴解決的是程序問(wèn)題，法院不受理，不表明原告的請(qǐng)求不能得到支持，但需要通過(guò)其他途徑解決。如我國(guó)法律規(guī)定，確認(rèn)土地權(quán)屬是政府的專(zhuān)有權(quán)利，法院無(wú)權(quán)對(duì)土地確權(quán)，假設(shè)原告起訴要求法院對(duì)土地的權(quán)屬予以確認(rèn)，法院就會(huì)以該請(qǐng)求不是法院的受案范圍為由駁回原告的起訴。原告被駁回起訴后，權(quán)利并不喪失，他可以請(qǐng)求政府對(duì)爭(zhēng)議的土地進(jìn)行確權(quán)。
而駁回訴訟請(qǐng)求解決的是實(shí)體問(wèn)題，法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求，說(shuō)明原告的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有依據(jù)，就是沒(méi)有證據(jù)證明原告所主張的權(quán)利的存在。如某甲起訴要求某乙歸還欠款，但他把欠條丟失了，也提不出其他證據(jù)證明某乙欠他的錢(qián)，某乙也不承認(rèn)欠某甲的錢(qián)，在此情況下，法院就會(huì)駁回某甲的訴訟請(qǐng)求，某甲要求某乙歸還欠款的權(quán)利就從實(shí)體上不能得到法院的支持，通俗地說(shuō)，就是法院認(rèn)為某乙不欠某甲的錢(qián)。
2.解決問(wèn)題的方式不同。
人民法院駁回原告的起訴使用裁定書(shū)，駁回原告的訴訟請(qǐng)求使用判決書(shū)。
3.產(chǎn)生的法律后果不同。
原告被人民法院駁回起訴后可以尋求其他途徑維護(hù)自己的權(quán)利。被人民法院駁回訴訟請(qǐng)求后，由于人民法院的判決具有既判力，除非其搜集到了新的證據(jù)，他所爭(zhēng)議的問(wèn)題就不能再被審理了。
駁回起訴還是駁回訴訟請(qǐng)求是一個(gè)理論性較強(qiáng)，在司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較多的問(wèn)題，最高人民法院的指導(dǎo)意見(jiàn)是，如果分不清就駁回訴訟請(qǐng)求。
【問(wèn)題3】協(xié)議解除和約定解除的區(qū)分
【回復(fù)】雖然約定解除與協(xié)議解除都是通過(guò)當(dāng)事人的協(xié)商達(dá)到解除合同的目的，但二者卻有著根本區(qū)別，主要表現(xiàn)為：
第一，性質(zhì)不同。
約定解除的解除權(quán)是形成權(quán)，解除合同是單方法律行為，即解除權(quán)人行使解除權(quán)不需要對(duì)方當(dāng)事人的同意或協(xié)助;
協(xié)議解除中的解除是雙方法律行為，是一種合同行為，一方若想解除合同必須征得對(duì)方的.同意，否則不得解除合同。
第二，前提不同。
約定解除是以解除權(quán)的存在為前提條件，當(dāng)事人必須事先約定，賦予一方或雙方以解除權(quán)，解除合同就是行使解除權(quán)的結(jié)果;
協(xié)議解除不需要以解除權(quán)的存在為前提條件，是事后協(xié)商確定解除條件。
第三，功能不同。約定解除是在一方違約的情形下，非違約方采取的一種違約救濟(jì)措施，及時(shí)有效地保護(hù)自己的利益;
協(xié)議解除不以違約為前提，雙方達(dá)成合意的目的是對(duì)原合同的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行重新設(shè)定，而不是針對(duì)違約尋求補(bǔ)救措施。
【問(wèn)題4】諾成合同和實(shí)踐合同的區(qū)別
【回復(fù)】以合同的成立是否須交付標(biāo)的物或完成其他給付為標(biāo)準(zhǔn)，合同分為諾成性合同與實(shí)踐性合同。諾成性合同，是指當(dāng)事人各方的意思表示一致的即成立的合同，如買(mǎi)賣(mài)合同。
實(shí)踐性合同，是指除雙方當(dāng)事人的意思表示一致以外，尚須交付標(biāo)的物或完成其他給付都能成立的合同，如保管合同。
區(qū)分實(shí)踐性合同和諾成性合同就要看合同是交付標(biāo)的物生效還是簽訂的時(shí)候生效，比如買(mǎi)賣(mài)合同就是諾成性合同，在買(mǎi)方和賣(mài)方簽訂了合同之后，即使出賣(mài)人沒(méi)有交付標(biāo)的物，該合同也是生效的。在合同約定的時(shí)間內(nèi)，雙方?jīng)]有履行合同的，沒(méi)有違約的一方有權(quán)向?qū)Ψ街鲝堖`約責(zé)任。
實(shí)踐性合同是除當(dāng)事人意思表示一致外，還必須交付標(biāo)的物才能成立的合同，如保管合同，也就是說(shuō)如果寄存人沒(méi)有交付保管物，那么保管合同不成立。
我國(guó)《合同法》規(guī)定的十五種有名合同大部分是諾成合同，只有一般贈(zèng)與合同(具有公益道德性質(zhì)或經(jīng)公證的則是諾成性)，自然人之間的借款合同，少部分運(yùn)輸合同，保管合同這幾個(gè)為實(shí)踐性合同，其他都是諾成性合同。
您記住實(shí)踐性合同就能很容易運(yùn)用排除法來(lái)區(qū)別諾成合同與實(shí)踐合性合同了。
另外要注意借用合同(無(wú)名合同)也屬于實(shí)踐性合同。
【問(wèn)題5】遺囑繼承和遺贈(zèng)的區(qū)別
【回復(fù)】1.二者的受讓主體不同。遺贈(zèng)的受讓人必須是法定繼承人以外的自然人，或國(guó)家及其他社會(huì)組織。而遺囑繼承中的受讓人，即繼承人必須在法定繼承人范圍內(nèi)，且必須是自然人。
2.二者所指向的客體范圍不同。遺贈(zèng)的客體只包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不包括消極的財(cái)產(chǎn)義務(wù)，但執(zhí)行遺囑不得妨礙清償遺贈(zèng)人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)。而繼承的客體范圍不僅包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利還包括財(cái)產(chǎn)義務(wù)。繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)。繳納的稅款和債務(wù)以被繼承人的實(shí)際遺產(chǎn)價(jià)值為限，超過(guò)遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值的部分，繼承人可不予清償，但自愿償還的不在此限;但繼承人放棄繼承的，對(duì)被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)可以不負(fù)償還責(zé)任。
3.權(quán)利的接受、行使方式不同。受遺贈(zèng)人只有依法在法定期間(在知道受遺贈(zèng)的兩個(gè)月)內(nèi)明確作出接受的意思表示時(shí)才視為接受，否則視為放棄遺贈(zèng)。而遺囑繼承人在繼承開(kāi)始后，遺產(chǎn)分割處理前，明確作出放棄繼承的表示才能有效。沒(méi)有表示的視為接受繼承。受遺贈(zèng)人無(wú)權(quán)參與遺產(chǎn)分配，這也不同遺囑繼承人。
4.在遺囑繼承中，遺囑人可在遺囑中指定候補(bǔ)繼承人，而在遺贈(zèng)中則不能指定候補(bǔ)的遺贈(zèng)人。
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