2017年國家司法考試答疑資料精選

　　【問題1】請區(qū)分附隨義務(wù)和主從給付義務(wù)。

　　【回復(fù)】附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別：

　　第一、主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。

　　第二、主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。

　　第三、不履行主給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同。不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求賠償損失。當然，有些合同上的義務(wù)系究竟屬于主給付義務(wù)還是附隨義務(wù)，尚有爭論。例如，在買賣合同中受領(lǐng)買賣物的義務(wù)，是屬于主給付義務(wù)還是附隨義務(wù)，便有爭論。

　　附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別，學理上存在爭論。一般認為，應(yīng)以可否獨立以訴請求履行為判斷標準加以區(qū)分，可以獨立以訴請求的義務(wù)為從給付義務(wù);不得獨立以訴請求的義務(wù)為附隨義務(wù)。例如，甲出售A車給乙，交付該車并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，為甲的主給付義務(wù);提供必要文件(如駕駛證或保險單)為從給付義務(wù);告知該車的特殊危險性，則為附隨義務(wù)。

　　【問題2】建設(shè)工程的分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)分。

　　【回復(fù)】分包是指從事工程總的單位將所承包的工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的.行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任。

　　合法的分包須滿足以下幾個：

　　(1)分包必須取得發(fā)包人的同意;

　　(2)分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去;

　　(3)分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;

　　(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

　　轉(zhuǎn)包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進行工程建設(shè)，以致造成工程低下、建設(shè)市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。實踐中，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人;另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。

　　【問題3】何為占有改定，請舉例說明。

　　【回復(fù)】占有改定是指在動產(chǎn)交易中，出讓標的物時，出讓人基于生產(chǎn)、生活的需要仍需繼續(xù)占有動產(chǎn)，此時雙方可以通過協(xié)議，使受讓人取得動產(chǎn)之間接占有，以取代現(xiàn)實交付而取得所有權(quán)。

　　甲將電視轉(zhuǎn)讓給乙，通常情形下，甲應(yīng)將電視現(xiàn)實地交付給乙，由乙取得直接占有，但是因甲還需使用此電視機，便可與乙訂立借用或者租用合同繼續(xù)使用。履行借用合同后甲再從乙處取回電視機進而繼續(xù)使用。電視機在甲-乙-甲之間的傳遞并無實際意義，因此為簡化程序，只需訂立契約，便可以發(fā)生物權(quán)變動，此時乙僅取得間接占有人的地位。

　　【問題4】請區(qū)分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪。

　　【回復(fù)】集資詐騙罪，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，構(gòu)成集資詐騙罪。具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為具有非法占有的目的：

　　(1)攜帶集資款逃跑的;

　　(2)揮霍集資款，致使集資款無法返還的;

　　(3)使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的;

　　(4)具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。

　　非法吸收公眾存款罪是吸收公眾存款之后承諾在一定期限內(nèi)還本付息。盡管這兩個罪名在行為方式上可能相同，但是非法吸收公眾存款罪一般而言其目的是通過吸收來的存款去從事經(jīng)營活動(例如發(fā)放貸款)而營利，并不是要直接占有這筆存款(但本罪并不要求特定目的)

　　集資詐騙罪則是為了非法占有存款，名為集資實為詐騙。兩者最為直接的區(qū)別就是是否有歸還的意思。有則是非法吸收公眾存款罪，如果沒有就是集資詐騙罪。

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