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2002年司法考試模擬試題:第四卷一
一、(本題13分)
包工頭寧某經(jīng)營數(shù)年收入頗豐,為達到出國觀光的目的,遂向有關(guān)人員送禮6000元。在國外,寧某赴賭場賭博,贏3萬元;貒鴮⒁话胭金贈與本村小學(xué)。不久寧某在施工中偷工減料,將低標(biāo)號水泥代替高標(biāo)號水泥使用,用細(xì)鋼筋取代粗鋼筋,造成其承建的一座禮堂坍塌,損失40余萬元。為逃避制裁,寧某找到任某公司經(jīng)理的同鄉(xiāng)金某商量對策,恰逢金某因倒賣許可證和走私文物等事發(fā)正被追查,金某提出讓寧某先到其在邊境的一遠(yuǎn)親家暫避。行前金某交寧某2萬元作路費,并請寧將自己倒賣許可證和走私的憑據(jù)一并帶走。寧某走后,金某恐其難逃法網(wǎng),遂命其表弟譚某帶劉、黃二人(均系勞改釋放人員)在途中將寧干掉。譚某聞言色變,說此舉恐有殺身之虞,勸金某放棄。金某詭稱只要譚某將自己的一親筆信帶給劉、黃二人,并隨其找到寧某,不必譚動手。譚默許,于是金某當(dāng)著譚某面寫了信,并給譚3萬元,打發(fā)譚上路。譚在途中將金某的信交給劉、黃二人,假說自己另有急事,一切事由可與金某直接聯(lián)絡(luò),遂于中途下車。劉、黃二人尋至寧某,欲施毒手,經(jīng)寧某苦苦哀求并許以重金,遂放過寧某。返回后謊稱事畢,各從金某處得"賞金"1萬元。后寧某向當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)自首。
試問:(1)寧某的行為觸犯了什么罪名?
。2)金某的行為觸犯了什么罪名?
。3)譚某的行為是否構(gòu)成犯罪?如不構(gòu)成請說明理由;如構(gòu)成犯罪,也請說明理由。
。4)劉、黃二的行為是否構(gòu)成犯罪?如不構(gòu)成犯罪,請說明理由;如構(gòu)成犯罪,其觸犯的罪名是什么?
為什么?
。5)寧某尚未捐出的1.5萬元賭資是否應(yīng)當(dāng)追繳?為什么?
二、(本題13分)
甲某與乙某、丙某三人欲合伙開辦一酒店,三人商定各出資3萬元人民幣,三人平均分配盈余。他們既未訂立書面協(xié)議,也未約定債務(wù)承擔(dān)。經(jīng)過籌備,發(fā)現(xiàn)資金仍然不夠,甲某于是動員弟弟丁某支持他們3萬元。丁某表示出資可以,但要參加合伙的贏余分配。經(jīng)甲某與乙某、丁某商議,對丁某參與贏余分配表示同意,但約定丁某不得參與合伙的經(jīng)營活動。該酒店開張后,既未起字號,也未推薦合伙負(fù)責(zé)人。兩年以后,丁某了解到酒店經(jīng)營不景氣,就以結(jié)婚缺錢為由,要求取回其3萬元資金,甲某不允許。某日甲某外出辦事,丁某找到乙某和丙某二人,以同樣理由要求還錢,礙于甲某和丁的關(guān)系,兩合伙人設(shè)法籌措了3萬元給丁某。甲某回來后得知這一消息十分不滿,找到丁某并告知酒店已經(jīng)虧損4萬元,并出示帳本,要求丁某退回已經(jīng)取回的3萬元款項共同償還這一債務(wù)。請問:
。1)該合伙是否具有民事主體資格?為什么?
。2)丁某可否作為合伙人?為什么?
(3)丁某的入伙是否有效?丁某對合伙期間虧損的4萬元債務(wù)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?為什么?
(4)如果合伙剩余的固定資產(chǎn)和流動資金按價共計3.6萬元全部用來清償了債務(wù),對于剩余的4000元債務(wù)
合伙人是否可以不予清償,為什么?如果清償,怎樣進行清償?
三、(本題10分)
某村農(nóng)民張某(系原告)建造三層樓房進,伸出一個后陽臺。某鄉(xiāng)人民政府干部李某發(fā)現(xiàn)后,口頭責(zé)令張某 2天內(nèi)拆除所謂違章建筑,在場施工及圍觀的群眾紛紛提出異議,并叫鄉(xiāng)干部拿出書面文件,證明后陽臺是違章建筑。雙方發(fā)生爭吵。當(dāng)一部分婦女圍住女干部馮某時,婦女童某(原告)手中拿著的拖鞋碰到了馮某的肩膀,馮某即以童某打人為由,雙方拉扯并相持了一段時間。最后,農(nóng)民張某說,這事是由李某負(fù)責(zé),大家便將李某圍住,雙方僵持達2小時之久。某縣公安局根據(jù)《治安管理處罰條例》第十九條第七項規(guī)定,給予張某拘留10天,童某拘留8天的行政處罰。張某、童某不服,向某市公安局申請復(fù)議裁決,依法向某縣人民法院提起訴訟,要求法院予以撤銷?h人民法院受理后認(rèn)為,某鄉(xiāng)人民政府拆除陽臺的行為是違法的,是一種侵權(quán)行為,不是依法執(zhí)行公務(wù),被告適用法規(guī)錯誤,依法判決予以撤銷。判決生效后,某縣公安局又以張某"造謠惑眾,煽動鬧事",童某用拖鞋碰女干部肩膀,屬"公然侮辱他人"為由,分別依照《治安管理處罰條例》第十八條第五項之規(guī)定,第二十二條第三項之規(guī)定,給予張某8天拘留、童某6天拘留的處罰,張某、童某不服,意欲向人民法院起訴。
試問:(1)人民法院判決正確嗎?
(2)張、童可以在縣公安局再次處罰后向人民法院起訴嗎?縣公安局的做法正確嗎?
四、(本題8分)
1980年,某縣法院以過失殺人罪判處被告人王連昌有期徒刑5年,被告人不服,上訴于某中級人民法院。中級法院經(jīng)審查,認(rèn)為一審法院的判決事實清楚,證據(jù)確鑿,適用法律得當(dāng),裁定駁回上訴,維持原則。被告人在服刑期間和刑滿釋放后,提出上訴,縣法院于1988年12月復(fù)查,撤銷縣法院1980年一審判決,對被告人改判不予刑事處罰,并將判決書送達被告人。后縣法院再次對該案進行了復(fù)查,認(rèn)為1988年12月的判決在認(rèn)定事實和改判程序上均是錯誤的,于1992年12月裁定撤銷1988年12月的判決,并給被告人上訴權(quán)。被告人遂向中級人民法院提起上訴。
問:(1)縣法院1988年12月的判決和1992年12月的裁定并給被告人上訴權(quán)是否正確?
。2)對于被告人的上訴,中級法院應(yīng)按何種程序處理?
五、(本題12分)
李某,是大學(xué)辭職人員;王某,是科學(xué)院科研人員;趙某,是個體工商戶經(jīng)營者。三人擬開辦教育軟件開發(fā)合伙企業(yè)。李某以自己的兩間臨街房作為辦公用房出資;王某以勞務(wù)出資;趙某以貨幣出資。三人為該企業(yè)起名為"三友教育軟件有限開發(fā)中心",并依法定要求擬定書面合伙協(xié)議,趙某因出國未在合伙協(xié)議上簽名;I備工作就緒后,三人擬向北京市工商行政管理局申請設(shè)立登記,準(zhǔn)備提交的文件有:登記申請書、合伙協(xié)議書、合伙人身份證明。請指出本案例有哪些不當(dāng)之處?
六、(本題10分)
1998年9月10日,某市南方百貨公司向某市星欣地毯廠訂購了一批機織地毯,價值50萬元,合同規(guī)定1999年1月1日前全部交貨。合同簽訂后地毯廠立即組織生產(chǎn)。1998年12月1日,地毯廠收到百貨公司的掛號信,信中南方百貨公司聲稱公司發(fā)生火災(zāi),損失嚴(yán)重,資金周轉(zhuǎn)困難,要求解除合同,星欣地毯廠認(rèn)為合同合法有效,對方提出此要求純屬無理,未加理睬,仍繼續(xù)組織生產(chǎn)這批地毯,并在1999年1月1日前將全部地毯發(fā)往南方百貨公司所在地火車站,南方百貨公司拒不提貨,雙方發(fā)生爭執(zhí),星欣地毯廠向法院起訴,法院受理了此案。問:
(1)在法庭審理過程中,星欣地毯廠代理人認(rèn)為,南方百貨公司不能也無權(quán)擅自解除合同,原合同繼續(xù)有效,南方百貨公司應(yīng)賠償星欣地毯廠的一切損失,問:是否正確?
。2)南方百貨公司代理人認(rèn)為,公司因發(fā)生火災(zāi),資金周轉(zhuǎn)困難要求解除合同,而星欣地毯廠不予理睬,應(yīng)視為同意解除合同,原合同即告終止,合同自始無效,星欣地毯廠無權(quán)要求索賠。問:是否正確?
。3)法院應(yīng)如何處理本案?
七、(本題7分)
某中外合資的賓館為提高員工的積極性和責(zé)任心,與工會就職工的報酬、工作時間等簽訂了集體合同,規(guī)定月工資不低于400元。1994年11月提交勞動局,至1995年1月,勞動局仍未給予答復(fù)。該賓館認(rèn)為該集體合同沒被批準(zhǔn)生效,便于1995年2月同個別員工簽訂勞動合同,以原集體合同為準(zhǔn),將月工資劃為200元至600元不等。
試問(1)工會有無資格與賓館簽訂集體合同?
(2)該集體合同是否有效?為什么?
。3)賓館同個別職工簽訂的勞動合同有何不妥之處? 八、(本題8分)
1998年5月28日下午6時,在某市郊區(qū)的玉米地里發(fā)現(xiàn)一無名女局限尸。尸體呈臥狀,下身裸露,赤足。尸體前腹部有少量泥土覆蓋。距尸體10米遠(yuǎn)的一快石碑上有血跡,血跡距地面36厘米,呈噴濺狀,兩條血痕下流,上面附著數(shù)根毛發(fā)。尸體頭部額頂有兩個橢園形孔,兩眼眶上方均有骨折。頸部纏一條線帶,頸兩周,在喉前方打結(jié)。9經(jīng)辨認(rèn)此線帶系死者腰帶)。另距現(xiàn)場附近留有兩行獅馬牌自行車胎痕。鑒定結(jié)論為他殺。經(jīng)查,死者叫李小蘭,13歲,鐵路職工子弟小學(xué)三年級學(xué)生,5月25日下午外出未歸。經(jīng)進一步偵查,又收集到如下證據(jù):
(一)鐵路職工張某,過去有過奸淫行為。李小蘭遇害那天,張是公休日。張在證明當(dāng)天下午活動情況時,支支吾吾,表現(xiàn)反常,先說是在修自行車,后又說是看電影,經(jīng)查都不是事實;
。ǘ┌l(fā)案當(dāng)天晚上,張某推車回家后,他母親問他為什么回來這么晚,外面都下雨了。他說,"出事了,撞死個小女孩。不知死活,下場大雨就好了。"
(三)李小蘭死后,其家屬接到兩封信,內(nèi)稱"親愛的父親,對不起您,奪去了你女兒的生命。這是為了工作(破壞匪的治安)。將來光復(fù)大陸,大有重謝"。經(jīng)查,此信為張某所為。
。ㄋ模⿵埬秤5月26日清晨,自己洗了衣服,并把藍褂子染成黑色。其妻說張某自己洗衣服為過去從未有過。
。ㄎ澹┌赴l(fā)后的第二天,張某買了兩條新飛鴿牌自行車外胎,將舊獅馬牌自行車外胎換掉。經(jīng)搜查,從張犯家里繳獲兩條舊獅馬牌自行車外胎,上面的花紋已被人用銼銼過,痕跡明顯。并在張家搜出木銼一把,經(jīng)鑒定同舊外胎的銼痕相一致。
。┧巡槌鰪埬秤眠^的小鐵金郎頭一把,上面有血指紋一枚,經(jīng)鑒定為張某所留。又將金郎與李小蘭蘭額頂兩個橢圓形小孔進行鑒定,認(rèn)定為該鋃頭所致。
。ㄆ撸┢淠缸C明,發(fā)案后的第二天,張讓其母將家里所存的信紙、信封、復(fù)寫紙等燒掉。
。ò耍⿵埍痪胁吨螅懿怀姓J(rèn)殺害了李小蘭,只說特務(wù)殺了小孩,讓他給死者家屬寫信,否則就殺死他。
問:(1)本案已收集到幾種證據(jù)(各舉例說明)?
(2)結(jié)合本案說明證明對象主要是指什么?證明要求如何?以及如何正確對待被告人口供?
。3)根據(jù)本案證據(jù),能否認(rèn)定張某是殺害李小蘭的罪犯?為什么?
九、(本題9分)
1997年秋天的一個晚上,閻某騎自行車外出,在公路上行駛時,被持刀隱藏、試圖搶劫的張某攔住了去路,在張某的威脅下,閻某交出了自己的手表、所帶現(xiàn)金以及自行車。張某得手后準(zhǔn)備騎車離去,閻某趁其不備,抽出夾在自行車后座上的打氣筒,猛擊張某頭部,將張打倒在地。閻某取回自己的手表、現(xiàn)金,騎車?yán)^續(xù)前行。由于夜已深,為防止再遭險情,她當(dāng)晚即休息在路旁一農(nóng)家中,女主人安排她和自己的女兒同住。張某世界杯后回家,在院中發(fā)現(xiàn)了閻某的自行車,才知閻某住在自己家中。夜深后,張某向母親打聽清閻某睡在外側(cè),于是持刀進屋,猛扎閻某,待床上沒有動靜后,張某準(zhǔn)備拖出尸體掩埋。這時才發(fā)現(xiàn)殺害的竟是自己的妹妹。原來,張某回家的情況,被難以入睡的張某聽到。她起床躲在門后,伺機逃跑,又怕張某發(fā)現(xiàn)床上無人而起疑心,就把張某的妹妹輕輕挪出外側(cè),里側(cè) 在被子里放上枕頭作掩飾。在張某潛入室內(nèi)準(zhǔn)備行兇時,閻某趁機逃出門外。
問:(1)張某的搶劫的行為是否既遂?
。2)張某錯殺胞妹應(yīng)屬何種性質(zhì)?
。3)閻某的行為是否屬于緊急避險?對其應(yīng)如何處理?
十、(本題10分)
七歲的小孩某甲與六歲的孩子某乙和某丙一同在樓頂玩耍,三人遂將樓頂上堆放的一堆空藥瓶往遠(yuǎn)處投擲,比賽看誰扔的遠(yuǎn)。不料樓下一位七十歲的老婆婆正在樹蔭下乘涼,由于樹葉遮擋,孩子們沒看見她,有幾只瓶子剛好扔到這棵樹下,其中一個瓶子不偏不差打到了老婆婆的頭上,老婆婆頭破血流,被送到醫(yī)院搶救,開支3400元,老婆婆要三個孩子的父母承擔(dān)賠償責(zé)任?赡骋液湍潮母改刚f,扔瓶子的主意是某甲出的,他們家的孩子年齡小,因此即使扔了瓶子也不可能扔到那棵樹那么遠(yuǎn),所以應(yīng)由某甲家長來賠償。而某甲的父母認(rèn)為他自己的孩子說他是取后一個扔的瓶子,且他扔的瓶子都超過了那棵樹了,所以老婆婆肯定不是他們家孩子打傷的,所以不應(yīng)由他家賠償。
請問:(1)被害人老婆婆找到律師詢問,律師應(yīng)如何答復(fù)?
(2)假定你是老婆婆的委托代理人,你如何起草一份民事訴狀?http://fnhaliao.com/
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