2017司法考試模擬多選試題

　　( 多選題 )

　　林某盜版銷售著名作家黃某的小說涉嫌侵犯著作權(quán)罪，經(jīng)一審和二審后，二審法院裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。關(guān)于該案的回避，下列哪些選項是正確的?

　　A. 一審法院審判委員會委員甲系林某辯護人妻子的弟弟，黃某的代理律師可申請其回避

　　B. 一審書記員乙系林某的表弟而未回避，二審法院可以此為由裁定發(fā)回原審法院重審

　　C. 一審合議庭審判長丙系黃某的忠實讀者，應(yīng)當(dāng)回避

　　D. 丁系二審合議庭成員，如果林某對一審法院重新審判作出的裁判不服再次上訴至二審法院，丁應(yīng)當(dāng)自行回避

　　【解析】

　　《刑事訴訟法》第28條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：(一)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的;(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的;(三)擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的;(四)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。”《最高人民法院關(guān)于審判人員在訴訟活動中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“審判人員具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)以口頭或者書面形式申請其回避：(一)是本案的當(dāng)事人或者與當(dāng)事人有近親屬關(guān)系的;(二)本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的;(三)擔(dān)任過本案的證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、訴訟代理人、辯護人的;(四)與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹關(guān)系的;(五)與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正審理的。本規(guī)定所稱近親屬，包括與審判人員有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及近姻親關(guān)系的親屬。”甲與林某辯護人是近姻親關(guān)系，因此甲符合(二)，即其近親屬與本案有利害關(guān)系，甲應(yīng)當(dāng)回避。

　　根據(jù)《刑事訴訟法》第31條第2款的規(guī)定，辯護人、訴訟代理人可以依照本章的規(guī)定要求回避、申請復(fù)議。故黃某的代理律師可以申請甲回避。所以，A項正確。

　　《最高人民法院關(guān)于審判人員在訴訟活動中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“第二審人民法院認為第一審人民法院的審理有違反本規(guī)定第一條至第三條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。”故第二審法院可以此為由裁定發(fā)回重審。所以，B項正確。

　　《刑事訴訟法》第28條規(guī)定的回避理由之一為“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的”。一審合議庭審判長丙是黃某的忠實讀者，不會導(dǎo)致他在審理過程中偏向黃某一方，影響案件公正審判。所以，C項錯誤。

　　根據(jù)《刑訴解釋》第25條的規(guī)定，參與過本案偵查、審查起訴工作的偵查、檢察人員，調(diào)至人民法院工作的，不得擔(dān)任本案的審判人員。在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員或者獨任審判員，不得再參與本案其他程序的審判。但是，發(fā)回重新審判的案件，在第一審人民法院作出裁判后又進入第二審程序或者死刑復(fù)核程序的，原第二審程序或者死刑復(fù)核程序中的合議庭組成人員不受本款規(guī)定的限制。丁某系發(fā)回重審又進入二審程序的原二審合議庭成員，不受此款的限制，故無需自行回避。所以，D項錯誤。

　　【答案】AB