2015年成人高考民法重點復(fù)習(xí)

　　第二章 自然人

　　自然人既包括本國自然人，也包括外國人和無國籍人

　　我國民法通則的自然人的概念與合同法自然人的概念相同

　　1.民事權(quán)利能力和民事行為能力：

　　A.民事權(quán)利能力(依法享有民事權(quán)利和承提民事義務(wù)的資格)：

　　a.公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力。

　　b.出生的時間：以戶籍證明為準(zhǔn)，沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認定。

　　c.胎兒不享有繼承權(quán)，但給予胎兒利益給予特殊保護：遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。

　　d.自然人死亡后，原則上不具有權(quán)利能力，但有特別規(guī)定的除外，如著作權(quán)。死者不再享有名譽、隱私、肖像權(quán)，但是，生前享有的這些權(quán)利可以延續(xù)。

　　B.民事行為能力(能以自己的行為取得民事權(quán)利和享有民事義務(wù)的資格)：

　　a.完全民事行為能力：純粹獲益行為不須行為能力

　　(一)18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。

　　(二)16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的(以自己的勞動取得收入，并能維持當(dāng)?shù)厝罕娨话闵�活水平�?，視為完全民事行為能力人。注：不是等同于完全民事行為能力，遺囑能力和處分不動產(chǎn)的權(quán)利必須年滿18歲。

　　b.限制民事行為能力：

　　(一)10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(如享有以自己的行為取得榮譽權(quán)、發(fā)明權(quán)、著作權(quán)等民事權(quán)利);其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

　　(二)不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

　　(三)認定：民事活動是否與其相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力(精神狀態(tài))能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認定。

　　楊某15周歲，智力超常，大學(xué)三年級學(xué)生。楊某因有某項發(fā)明，而與劉某達成轉(zhuǎn)讓該發(fā)明的協(xié)議。問：該轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力如何?()

　　A.該轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效B.該轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力未定C.該轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效D.該轉(zhuǎn)讓協(xié)議可撤銷

　　[參考答案]　B

　　[解題思路和依據(jù)]　楊某為限制行為能力人，根據(jù)《合同法》第47條，協(xié)議在性質(zhì)上屬于效力待定的合同。

　　[應(yīng)注意的問題]　(1)行為能力的認定有法律規(guī)定，與智力超常無關(guān)，非個案認定(關(guān)于成年人的精神病鑒定除外)。(2)注意區(qū)別限制行為能力人訂立合同的行為與從事其他民事行為的性質(zhì)的認定。第一，限制行為能力人獨立實施的與其年齡、智力狀況相適應(yīng)的民事行為有效;第二，根據(jù)《合同法》第47條的規(guī)定，限制行為能力人的訂立合同的行為屬于效力待定的合同

　　c.無民事行為能力：

　　(一) 不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動，就算征得法定代理人的同意也不得單獨實施。

　　(二) 不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動，就算征得法定代理人的同意也不得單獨實施。

　　d.相關(guān)規(guī)定：

　　(一)無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。

　　(二)無民事行為能力、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。

　　(三)當(dāng)事人是否患有精神病，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法精神病學(xué)鑒定或者參照醫(yī)院的診斷、鑒定確認。在不具備診斷、鑒定條件的情況下，也可以參照群眾公認的當(dāng)事人的精神狀態(tài)認定。但應(yīng)以利害關(guān)系人沒有異議為限。

　　(四)在訴訟中，當(dāng)事人及利害關(guān)系人提出一方當(dāng)事人患有精神病(包括癡呆癥)。法院認為確有必要認定的，應(yīng)當(dāng)按照民訴特別程序，先作出當(dāng)事人有無民事能力的判決。確認精神病人(包括癡呆癥人)為限制民事行為能力人的，也應(yīng)當(dāng)比照特別程序進行審理。

　　C.住所：

　　a.公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。

　　b.公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治療的除外。

　　c.公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住的，仍以其原戶籍所在地為住所。

　　2.監(jiān)護：

　　A.監(jiān)護人比較：

　　B.指定監(jiān)護：

　　a.單位指定：

　　(一)對擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位、精神病人的所在單位或被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。

　　(二) 上述有關(guān)組織指定監(jiān)護人，以書面或者口頭通知了被指定人的，應(yīng)當(dāng)認定指定成立。被指定人不服的，應(yīng)當(dāng)在接到通知的次日起30日內(nèi)向法院起訴。逾期起訴的，按變更監(jiān)護關(guān)系處理。

　　b.法院指定：

　　(一)對有關(guān)組織指定不服提起訴訟的，由法院裁決。

　　(二)法院指定監(jiān)護人時，可將未成年人監(jiān)護人中的(一)(二)(三)項或精神病人監(jiān)護人中的(一)(二)(三)(四)(五)項規(guī)定視為指定監(jiān)護人的順序。前一順序有監(jiān)護資格的人無監(jiān)護能力或者對被監(jiān)護人明顯不利的，法院可以根據(jù)對被監(jiān)護人有利的原則從后一順序有監(jiān)護資格的人中擇優(yōu)確定。監(jiān)護人可以是一人，也可以是同一順序中的數(shù)人。被監(jiān)護人有識別能力的，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護人的意見。

　　(三)被指定人對指定不服提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)前款中的規(guī)定，作出維持或者撤銷指定監(jiān)護人的判決。如果判決是撤銷原指定的，可以同時另行指定監(jiān)護人。此類案件，比照民訴特別程序進行審理。

　　(四)在法院作出判決前的監(jiān)護責(zé)任，一般應(yīng)當(dāng)按照指定監(jiān)護人順序由有監(jiān)護資格的人承擔(dān)。

　　c.單位指定是法院指定的前置條件。

　　d.監(jiān)護人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護人和變更后的監(jiān)護人承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任。

　　C.監(jiān)護人的責(zé)任：

　　a.監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護職責(zé)，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。

　　b.監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格。

　　c.如果因監(jiān)護人管教不嚴，被監(jiān)護人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護職責(zé)的，可以適當(dāng)減輕其民事責(zé)任。如果這種責(zé)任是賠償經(jīng)濟損失，應(yīng)首先從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付賠償費用，不足部分由監(jiān)護人適當(dāng)承擔(dān)，但單位除外。

　　d.監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護人的合法權(quán)益，其他有監(jiān)護資格的人或者單位向法院起訴要求監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖?要求變更監(jiān)護關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖?既要求承擔(dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護關(guān)系的，分別審理。

　　D.監(jiān)護人的相關(guān)規(guī)定：

　　a.認定監(jiān)護能力：應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。

　　b.協(xié)議監(jiān)護人：有監(jiān)護資格的人之間協(xié)議確定監(jiān)護人的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議確定的監(jiān)護人對被監(jiān)護人承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任。父母不能通過協(xié)議排除監(jiān)護權(quán)。

　　c.離婚監(jiān)護：夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護權(quán)。但是未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，法院認為可以取消的除外。

　　d.委托監(jiān)護：監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護人承擔(dān)，被委托人未盡力履行監(jiān)護職責(zé)確有過錯的，被委托人負連帶責(zé)任。但另有約定的除外。

　　e.收養(yǎng)監(jiān)護：夫妻一方死亡后，另一方將子女送給他人收養(yǎng)，如收養(yǎng)對子女的健康成長并無不利，又辦了合法收養(yǎng)手續(xù)的，認定收養(yǎng)關(guān)系成立。其他有監(jiān)護資格的人不得以收養(yǎng)未經(jīng)其同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效。

　　3.宣告失蹤和宣告死亡：

　　A.比較表：

　　王某在意外事故中下落不明，依照《民法通則》的規(guī)定，計算宣告死亡的期間應(yīng)當(dāng)自()起算

　　A.意外事故發(fā)生之日B.確認王某失蹤之日C.向法院申請之日D.意外事故發(fā)生之次日

　　[參考答案]：A[解析]：《民法通則》第23條第1款第2項規(guī)定，因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的，可以宣告死亡或者宣告失蹤。而《民通意見》第28條特別規(guī)定了“民法通則第20條第1款、第23條第1款第1項中的下落不明的起算時間，從公民音訊消失之次日起算”。

　　B.宣告失蹤的訴訟問題：

　　a.管轄：宣告失蹤的案件，由被宣告失蹤人住所地的基層法院管轄。住所地與居住地不一致的，由最后居住地基層法院管轄。

　　b.法院審理：法院審理宣告失蹤的案件，比照民訴特別程序進行，應(yīng)當(dāng)查清被申請宣告失蹤人的財產(chǎn)，指定臨時的管理人或者采取訴訟保全措施，發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期間為3個月(不要與死亡宣告期(1年或3個月)混淆)。公告期間屆滿，法院根據(jù)被宣告失蹤人失蹤的事實是否得到確認，作出宣告失蹤的判決或者終結(jié)審理的裁定。如果判決宣告為失蹤人，應(yīng)當(dāng)同時指定失蹤人的財產(chǎn)代管人。

　　c.撤銷：被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的失蹤宣告。

　　自然人被宣告為失蹤人后，只會產(chǎn)生兩個法律后果：一是失蹤人財產(chǎn)的代管;其第二個法律后果就是債務(wù)的清償。故宣告失蹤的法律后果只影響失蹤人財產(chǎn)的管理問題，并不影響其婚姻的效力。

　　C.宣告失蹤后的財產(chǎn)代管問題：按有利原則，婚姻不改變，財產(chǎn)不繼承。

　　a.財產(chǎn)代管人的確定：

　　(一)失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。

　　(二)代管有爭議的、沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，法院可以指定公民或者有關(guān)組織為失蹤人的財產(chǎn)代管人。法院指定失蹤人的財產(chǎn)代管人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于保護失蹤人財產(chǎn)的原則指定。

　　(三)無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護人即為財產(chǎn)代管人。

　　b.代為償還債務(wù)：失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費用(贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費和因代管財產(chǎn)所需的管理費等必要的費用)，由代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付。

　　c.財產(chǎn)代管人的訴訟地位：

　　(一)失蹤人的財產(chǎn)代管人向失蹤人的債務(wù)人要求償還債務(wù)的，可以作為原告提起訴訟。

　　(二)失蹤人的財產(chǎn)代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款、債務(wù)和其他費用，債權(quán)人提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)將代管人列為被告。

　　d.財產(chǎn)代管人的變更：

　　(一)失蹤人的財產(chǎn)代管人以無力履行代管職責(zé)，申請變更代管人的，法院比照特別程序進行審理。

　　(二)失蹤人的財產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)或者侵犯失蹤人財產(chǎn)權(quán)益的，失蹤人的利害關(guān)系人可以向法院請求財產(chǎn)代管人承擔(dān)民事責(zé)任。如果同時申請法院變更財產(chǎn)代管人的，變更之訴比照特別程序單獨審理。

　　注：失蹤人的其他利害關(guān)系人申請變更代管的，法院應(yīng)告知原指定的代管人為被告，并按普通程序?qū)徖?195條)。你的卻是特別程序，是不是錯了??????

　　試比較：《民通意見》

　　35.失蹤人的財產(chǎn)代管人以無力履行行管職責(zé)，申請變更代管人的，人民法院比照特別程序進行審理。失蹤人的財產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)或者侵犯失蹤人財產(chǎn)權(quán)益的，失蹤人的利害關(guān)系人可以向人民法院請求財產(chǎn)代管人承擔(dān)民事責(zé)任。如果同時申請人民法院變更財產(chǎn)代管人的，變更之訴比照特別程序單獨審理。

　　《民訴意見》

　　195.失蹤人的財產(chǎn)代管人經(jīng)人民法院指定后，代管人申請變更代管的，比照民事訴訟法特別程序的有關(guān)規(guī)定進行審理。申請有理的，裁定撤銷申請人的代管人身份，同時另行指定財產(chǎn)代管人;申請無理的，裁定駁回申請。失蹤人的其他利害關(guān)系人申請變更代管的，人民法院應(yīng)告知其以原指定的代管人為被告起訴，并按普通程序進行審理。

　　195條是對35條的解釋，要求承擔(dān)民事責(zé)任只能是普通。注意：35條中變更之訴要求單獨審理!!!

　　D.宣告死亡：

　　a.死亡時間：被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。

　　b.行為效力：有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。

　　c.宣告死亡的效力：主體消滅，婚姻解除，財產(chǎn)發(fā)生繼承。

　　只要有前一個順序的人，后一個順序的人就不能主張權(quán)利。所以，如果這個時候配偶不同意宣告死亡的話，其父母子女都不能夠宣告死亡。

　　E.撤銷死亡宣告：

　　(一)被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的死亡宣告。

　　(二)財產(chǎn)：被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物;原物不存在的，給予適當(dāng)補償。但其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。若又遺囑他人，撤銷繼承后按遺囑。(注意，此種規(guī)定僅僅是為了保障被撤銷死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一種民事責(zé)任。因為這些人取得被宣告死亡的公民的財產(chǎn)是有法律根據(jù)的，因而其所負的返還義務(wù)，僅以現(xiàn)存利益為限，對已經(jīng)不存在的財產(chǎn)并無返還和賠償責(zé)任。)

　　甲有二子乙和丙。乙離家出走，經(jīng)法院依法判決宣告死亡。后甲病故，遺產(chǎn)由丙繼承。甲病故3年后，乙返回并要求繼承甲的遺產(chǎn)，請判斷下列哪種說法是正確的?

　　A.乙、丙均為甲的繼承人，理由是甲與乙、丙之間是父子關(guān)系

　　B.只有丙為繼承人，理由是繼承開始后，乙被宣告死亡

　　C.乙無權(quán)要求繼承甲的遺產(chǎn)，理由是遺產(chǎn)已由丙繼承，該繼承行為已經(jīng)發(fā)生法律效力

　　D.乙有權(quán)繼承甲的遺產(chǎn)，理由是乙為甲的繼承人，且提出權(quán)利請求未超過訴訟時效

　　AD.本題考被宣告死亡之人重新出現(xiàn)時的繼承權(quán)問題。 乙雖被宣告死亡，但宣告死亡的法律效果只是結(jié)束以被宣告人原住所地為中心的民事法律關(guān)系，卻不能取消該人的繼承權(quán)。因此A項正確。至于乙如何取得他本應(yīng)繼承的財產(chǎn)，法律無明確規(guī)定，我以為，可類推適用《民通意見》第40條：“被撤銷死亡宣告的人請求返還財產(chǎn)，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物或者給予適當(dāng)補償。”又根據(jù)《繼承法》第8條規(guī)定：“繼承權(quán)糾紛提起訴訟的期限為2年，自繼承人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵犯之日起計算。但是，自繼承開始之日起超過20年的，不得再提起訴訟。”本案，“權(quán)利被侵犯之日”應(yīng)自被宣告死亡之人重新出現(xiàn)之日起算，故未超過訴訟時效。

　　(三)婚姻：被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)(非經(jīng)法定程序，個人拒絕無效)，期間的財產(chǎn)和債務(wù)轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn);如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)，此時沒有轉(zhuǎn)化共同財產(chǎn)的問題。

　　(四)收養(yǎng)：被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。

　　(五)繼承：

　　F.賠償：利害關(guān)系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對造成的損失予以賠償。

　　4.個體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶：

　　單人自然人申請個體經(jīng)營的，必須是享有勞動權(quán)的自然人，即應(yīng)年滿16歲，個體工商戶必須依法進行核準(zhǔn)登記。

　　A.訴訟當(dāng)事人：起字號的個體工商戶，在民事訴訟中，應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主(業(yè)主)為訴訟當(dāng)事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主。

　　B.債務(wù)清償：誰投資、誰使用，就由誰清償。

　　a.個體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān);家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。

　　b.以公民個人名義申請登記的個體工商戶和個人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營戶，用家庭共有財產(chǎn)投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財產(chǎn)清償。

　　c.在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個體經(jīng)營或者承包經(jīng)營的，其收入為夫妻共有財產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財產(chǎn)清償。

　　d.個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，如以其家庭共有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)保留家庭成員的生活必需品和必要的生產(chǎn)工具。

　　5.個人合伙：

　　A.個人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)別：

　　a.個人合伙是指兩個以上自然人合伙，而合伙企業(yè)是兩個以上承擔(dān)無限責(zé)任的主體的合伙，可以說個人合伙是合伙企業(yè)的一種原始形式，但不是合伙企業(yè)。

　　b.雖然個人合伙與合伙企業(yè)不同，但由于都是無限責(zé)任承擔(dān)者的合伙形式，所以個人合伙的許多規(guī)定與《合伙企業(yè)法》相一致。

　　c.個人合伙由民法規(guī)定，合伙企業(yè)由商法規(guī)定;合伙是一個協(xié)議/合同行為，無須章程。

　　B.個人合伙的訴訟當(dāng)事人：

　　a.起字號的個人合伙：在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號為訴訟當(dāng)事人，并由合伙負責(zé)人為訴訟代表人。合伙負責(zé)人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。

　　b.未起字號的個人合伙：合伙人在民事訴訟中為共同訴訟人。合伙人人數(shù)眾多的，可以推舉訴訟代表人參加訴訟，訴訟代表人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。推舉訴訟代表人，應(yīng)當(dāng)辦理書面委托手續(xù)。

　　C.相關(guān)規(guī)定：

　　a.協(xié)議：合伙人應(yīng)當(dāng)對出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項，訂立書面協(xié)議。

　　b.個人合伙的組成不受彼此有無人身關(guān)系的限制，比如兄弟間可以成立個人合伙。

　　c.實際入伙：公民按照協(xié)議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營勞動的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。注：此時即使不參予經(jīng)營，亦為合伙人。

　　D.財產(chǎn)歸屬：

　　a.合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。

　　b.合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有。

　　c.初期投入財產(chǎn)和經(jīng)營積累財產(chǎn)的區(qū)別：前者歸屬依約定，后者為共有財產(chǎn)。

　　E. 經(jīng)營管理：

　　a.個人合伙的經(jīng)營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行或監(jiān)督的權(quán)利。

　　b.合伙人可以推舉負責(zé)人。合伙負責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任。注：內(nèi)部協(xié)議不得對外。

　　F. 主體資格認定：

　　a.個人合伙、或者個體工商戶，雖經(jīng)工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制的企業(yè)，但實際為個人合伙或者個體工商戶的，應(yīng)當(dāng)按個人合伙或者個體工商戶對待。

　　b.當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，法院可以認定為合伙關(guān)系。

　　G.債務(wù)承擔(dān)：

　　a.一般規(guī)定：全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應(yīng)當(dāng)負連帶責(zé)任;對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān);協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際盈余分配比例承擔(dān)。但是對造成合伙經(jīng)營虧損有過錯的合伙人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度相應(yīng)的多承擔(dān)責(zé)任。

　　b.實際合伙人：只提供技術(shù)性勞務(wù)不提供資金、實物的合伙人，對于合伙經(jīng)營的虧損額，對外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任;對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承擔(dān);協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例承擔(dān);沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔(dān)。

　　c.承擔(dān)債務(wù)的財產(chǎn)：

　　(一)合伙的債務(wù)，由合伙人以各自的財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任，合伙人以個人財產(chǎn)出資的，以合伙人的個人財產(chǎn)承擔(dān)。(無限責(zé)任)

　　(二)合伙人以其家庭共有財產(chǎn)出資的，以其家庭共有財產(chǎn)承擔(dān)。

　　(三)合伙人以個人財產(chǎn)出資，合伙的盈余分配所得用于其家庭成員生活的，應(yīng)先以合伙人的個人財產(chǎn)承擔(dān)，不足部分以合伙人的家庭共有財產(chǎn)承擔(dān)。

　　注：合伙企業(yè)財產(chǎn)優(yōu)先清償合伙企業(yè)債務(wù)，抵押財產(chǎn)僅在抵押財產(chǎn)內(nèi)進行清償，銀行債務(wù)在抵押財產(chǎn)范圍內(nèi)優(yōu)先清償，個人債務(wù)與合伙債務(wù)按比例由個人財產(chǎn)清償。

　　d.追償：償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。

　　e.逃避債務(wù)：合伙人互相串通逃避合伙債務(wù)的，除應(yīng)令其承擔(dān)清償責(zé)任外，還可以由法院予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過，收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。

　　H.入伙：在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理;書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意，未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)當(dāng)認定入伙無效。

　　I.退伙：

　　a.一般規(guī)定：合伙人退伙，書面協(xié)議有約定的，按書面協(xié)議處理;書面協(xié)議未約定的，原則上應(yīng)予準(zhǔn)許。但因其退伙給其他合伙人造成損失的，應(yīng)當(dāng)考慮退伙的原因、理由以及雙方當(dāng)事人的過錯情況，確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

　　例：合伙中的甲死亡，指定A為合伙人，然而A不愿意成為合伙人，要不要履行退伙手續(xù)?答：不用，設(shè)立身份可能有權(quán)利和義務(wù)，設(shè)立純權(quán)利可以，但是義務(wù)要征求第三人同意。

　　b.退伙債務(wù)：合伙經(jīng)營期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時未按約定分擔(dān)或者未合理分擔(dān)合伙債務(wù)的，退伙人對原合伙的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任;退伙人已分擔(dān)合伙債務(wù)的，對其參加合伙期間的全部債務(wù)仍負連帶責(zé)任。

　　c.退伙財產(chǎn)：合伙人退伙時分割的合伙財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)包括合伙時投入的財產(chǎn)和合伙期間積累的財產(chǎn)，以及合伙期間的債權(quán)和債務(wù)。入伙的原物退伙時原則上應(yīng)予退還，一次清退有困難的，可以分批分期清退;退還原物確有困難的，可以折價處理。

　　J.終止：合伙終止時，對合伙財產(chǎn)的處理，有書面協(xié)議的，按協(xié)議處理;沒有書面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人出資額相等，應(yīng)當(dāng)考慮多數(shù)人意見酌情處理;合伙人出資額不等的，可以按出資額占全部合伙額多的合伙人意見處理，但要保護其他合伙人的利益。

　　某合伙組織起字號為“興達商行”，其中甲出資60%，乙、丙各出資20%，甲被推舉為負責(zé)人。在與興達商行的債務(wù)人丁的一場訴訟中，甲未與乙、丙商量而放棄興達商行對丁的債權(quán)5萬元，乙、丙知道后表示反對。甲放棄債權(quán)的行為的效力應(yīng)如何認定?03年題

　　A.是有效行為

　　B.是無效行為

　　C.是可撤銷行為

　　D.是效力未定行為

　　「答案」 A 「詳解」 司法部的答案認為，題干中的合伙組織應(yīng)當(dāng)認定為合伙企業(yè)�！逗匣锲髽I(yè)法》第三十八條規(guī)定：“合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗不知情的第三人。”甲作為負責(zé)人，其放棄債權(quán)的行為有效。

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