司法考試復(fù)習(xí)資料：法的定義
法是由國(guó)家制定或認(rèn)可，并以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，反映統(tǒng)治階級(jí)意志的規(guī)范體系。這個(gè)意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定的。法通過(guò)規(guī)定人們?cè)谙嗷リP(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。法的概念反映了法的基本特征。
一.法概念的爭(zhēng)議
1. 法概念爭(zhēng)議的核心
法律和道德之間是否存在概念上(非內(nèi)容上)的必然(非偶然)聯(lián)系。
2. 法律實(shí)證主義
不承認(rèn)存在概念上必然聯(lián)系的
(1)定義要素：權(quán)威性制定和社會(huì)實(shí)效，
(2)權(quán)威性制定為主，社會(huì)實(shí)效為輔：分析法學(xué)。
(3)社會(huì)實(shí)效為主，權(quán)威性制定為輔：法社會(huì)學(xué)和法律現(xiàn)實(shí)主義。
3. 非實(shí)證主義
承認(rèn)存在概念上必然聯(lián)系的
(1)古典自然法學(xué)：以內(nèi)容的正確性為定義要素。
(2)第三條道路：以權(quán)威性制定、社會(huì)實(shí)效與內(nèi)容的正確性為定義要素。
【真題再現(xiàn)】
1.關(guān)于實(shí)證主義和非實(shí)證主義，下列說(shuō)法錯(cuò)誤的是：(2013-1-88，任選)
A 實(shí)證主義法學(xué)認(rèn)為，在“實(shí)際上是怎樣的法”與“應(yīng)該是怎樣的法”之間不存在概念上的必然聯(lián)系
B 非實(shí)證主義法學(xué)在定義法的概念時(shí)并不必然排除社會(huì)實(shí)效性要素和權(quán)威性制定要素
C 所有的非實(shí)證主義法學(xué)都可以被看作是古典自然法學(xué)
D 僅根據(jù)社會(huì)實(shí)效性要素，并不能將實(shí)證主義法學(xué)派、非實(shí)證主義法學(xué)派和其他法學(xué)派(比如社會(huì)法學(xué)派)在法定義上的觀點(diǎn)區(qū)別開(kāi)來(lái)
【你的答案】( )
2.“法學(xué)作為科學(xué)無(wú)力回答正義的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，因而是不是法與是不是正義的法是兩個(gè)必須分離的問(wèn)題，道德上的善或正義不是法律存在并有效力的標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)則不會(huì)因違反道德而喪失法的性質(zhì)和效力，即使那些同道德嚴(yán)重對(duì)抗的法也依然是法。”關(guān)于這段話，下列說(shuō)法正確的是：(2015-1-90，任)
A.這段話既反映了實(shí)證主義法學(xué)派的觀點(diǎn)，也反映了自然法學(xué)派的基本立場(chǎng)
B.根據(jù)社會(huì)法學(xué)派的看法，法的實(shí)施可以不考慮法律的社會(huì)實(shí)效
C.根據(jù)分析實(shí)證主義法學(xué)派的觀點(diǎn)，內(nèi)容正確性并非法的概念的定義要素
D.所有的法學(xué)學(xué)派均認(rèn)為，法律與道德、正義等在內(nèi)容上沒(méi)有任何聯(lián)系
【你的答案】( )
3.一外國(guó)電影故事描寫(xiě)道：五名探險(xiǎn)者受困山洞，水盡糧絕，五人中的摩爾提議抽簽吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽簽前摩爾反悔，但其他四人仍執(zhí)意抽簽，恰好抽中摩爾并將其吃掉。獲救后，四人被以殺人罪起訴并被判處絞刑。關(guān)于上述故事情節(jié)，下列哪些說(shuō)法是不正確的? (2013——1——53，多)
A.其他四人侵犯了摩爾的生命權(quán)
B.按照功利主義“最大多數(shù)人之福祉”的思想，“一命換多命”是符合法理的
C.五人之間不存在利益上的沖突
D.從不同法學(xué)派的立場(chǎng)看，此案的判決存在“正確的答案”
【你的答案】( )
二.馬克思主義關(guān)于法律本質(zhì)的看法
1.法的本質(zhì)最初表現(xiàn)為法的正式性：
(1)法的正式性體表現(xiàn)在法總是公共權(quán)力機(jī)關(guān)按照一定的權(quán)限和程序制定或認(rèn)可的。
(2)法的正式性還體現(xiàn)在法總是依靠正式的權(quán)力機(jī)制保障實(shí)現(xiàn)。
(3)法的正式性也體現(xiàn)在法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布。
2. 法的本質(zhì)其次反映為法的階級(jí)性
(1)法所體現(xiàn)的國(guó)家意志，從表面看，具有一定的公共性、中立性。
(2)法所體現(xiàn)的國(guó)家意志實(shí)際上只是統(tǒng)治階級(jí)意志，國(guó)家意志就是法律化的統(tǒng)治階級(jí)意志。
(3)法律必然反映統(tǒng)治階級(jí)的意志，但在某些情況下，出于緩和階級(jí)矛盾的需要，也可能反映被統(tǒng)治階級(jí)的某些愿望和要求。
3. 法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的社會(huì)性：(物質(zhì)制約性)
(1)法律是社會(huì)的組成部分，也是社會(huì)關(guān)系的反映，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的中心是生產(chǎn)關(guān)系，生產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力決定的，生產(chǎn)力的不斷發(fā)展最終導(dǎo)致法律在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)的發(fā)展變化�！練v史唯物主義的基本立場(chǎng)——生產(chǎn)力的終局決定力】
(2)按照這種觀點(diǎn)，國(guó)家不是在創(chuàng)造法律，而只是在表述法律。法的本質(zhì)存在于國(guó)家與社會(huì)的對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系之中。
【真題再現(xiàn)】
1.馬克思曾說(shuō)："社會(huì)是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)人的恣意橫行。"根據(jù)這段話所表達(dá)的馬克思主義法學(xué)原理，下列哪一選項(xiàng)是正確的?(2007-1 單選)
A.強(qiáng)調(diào)法律以社會(huì)為基礎(chǔ)，這是馬克思主義法學(xué)與其他派別法學(xué)的根本區(qū)別
B.法律在本質(zhì)上是社會(huì)共同體意志的體現(xiàn)
C.在任何社會(huì)，利益需要實(shí)際上都是法律內(nèi)容的決定性因素
D.特定時(shí)空下的特定國(guó)家的法律都是由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的
【你的答案】( )
2.最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：各地高級(jí)人民法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會(huì)治安狀況，在本解釋規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，分別確定本地區(qū)執(zhí)行“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)法理學(xué)的有關(guān)原理，下列正確的表述是：(2007-1-92，任)
A.該規(guī)定沒(méi)有體現(xiàn)法的普遍性特征
B.該規(guī)定違反了“法律面前人人平等”的原則
C.該規(guī)定說(shuō)明：法律內(nèi)容的決定因素是社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況
D.該規(guī)定說(shuō)明：政治對(duì)法律沒(méi)有影響
【你的答案】( )
3.根據(jù)馬克思主義法學(xué)的基本觀點(diǎn)，下列表述哪一項(xiàng)是正確的?(2004-1-1，單)
A.法在本質(zhì)上是社會(huì)成員公共意志的體現(xiàn)
B.法既執(zhí)行政治職能，也執(zhí)行社會(huì)公共職能
C.法最終決定于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、國(guó)家結(jié)構(gòu)、國(guó)際環(huán)境等條件
D.法不受客觀規(guī)律的影響
【你的答案】( )
三.國(guó)法----法概念的交集(國(guó)家現(xiàn)行有效的法律)
1.國(guó)家專門(mén)機(jī)關(guān)(立法機(jī)關(guān))制定的法(制定法或成文法)
2.法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則(判例法)
3.國(guó)家通過(guò)一定方式認(rèn)可的習(xí)慣(習(xí)慣法)
4.其他執(zhí)行國(guó)法職能的法(教會(huì)法)
【真題再現(xiàn)】
1.下列有關(guān)“國(guó)法”的理解，哪些是不正確的?(2012-1-54，多選)
A.“國(guó)法”是國(guó)家法的另一種說(shuō)法
B.“國(guó)法”僅指國(guó)家立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律
C.只有“國(guó)法”才有強(qiáng)制性
D.無(wú)論自然法學(xué)派，還是實(shí)證主義法學(xué)派，都可能把“國(guó)法”看作實(shí)在法
四. 法的特征：法律的特征指能夠?qū)⒎膳c其他類(lèi)似的社會(huì)現(xiàn)象區(qū)別開(kāi)來(lái)的個(gè)性化要素。
【真題再現(xiàn)】
1、法是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，通過(guò)法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范。關(guān)于法的這一特征，下列哪些說(shuō)法是正確的?(2013-55 多選)
A.法律具有保證自己得以實(shí)現(xiàn)的力量
B.法律具有程序性，這是區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要特征
C.按照馬克思主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法律主要依靠國(guó)家暴力作為外在強(qiáng)制的力量
D.自然力本質(zhì)上屬于法的強(qiáng)制力之組成部分
2、下列哪一選項(xiàng)體現(xiàn)了法律的可訴性特征?(2007-1-7 單選)
A.下一級(jí)的規(guī)范性法律文件因與上一級(jí)的規(guī)范性法律文件沖突而被宣布無(wú)效
B.公民和法人可以利用法律維護(hù)自己的權(quán)利
C."一國(guó)兩制"原則體現(xiàn)在《香港特別行政區(qū)基本法》的制定過(guò)程中
D.道德規(guī)范上升為法律規(guī)范
五.法的作用
(一)規(guī)范作用與社會(huì)作用
1.規(guī)范作用：法律對(duì)于個(gè)體行為人的影響
2.社會(huì)作用：法律對(duì)社會(huì)整體的影響
(二)法的規(guī)范作用：指引，評(píng)價(jià)，預(yù)測(cè)，教育與強(qiáng)制
1.指引作用：
(1)兩種指引：
�、賯�(gè)別性指引，即通過(guò)一個(gè)具體的'指示形成對(duì)具體的人的具體情況的指引，單次指引準(zhǔn)確程度高，總體效率低。
�、谝�(guī)范性指引，是通過(guò)一般的規(guī)則對(duì)同類(lèi)的人或行為的指引，單次指引準(zhǔn)確程度低，總體效率高，法律的指引主要是規(guī)范性指引。
(2)規(guī)范性指引的兩種方式：
①確定的指引：以義務(wù)為內(nèi)容的指引
�、诓淮_定的指引，又稱選擇的指引：以權(quán)利為內(nèi)容的指引
(3)指引作用的基本結(jié)構(gòu)：
�、籴槍�(duì)本人;②針對(duì)未發(fā)生之行動(dòng)(將要發(fā)生的行動(dòng))
2.評(píng)價(jià)作用：法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評(píng)判作用。
�、籴槍�(duì)他人; ②針對(duì)已發(fā)生之行動(dòng); ③以法律為判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此判斷結(jié)果為“合法/違法”，而不是“對(duì)/錯(cuò)”
3.教育作用
(1)基本類(lèi)型：示警作用和示范作用
(2)基本結(jié)構(gòu)
�、籴槍�(duì)不特定的一般人(包括本人和他人); ②針對(duì)已發(fā)生之行動(dòng)(司法，執(zhí)法和守法的事例)
4.預(yù)測(cè)作用：憑借法律的存在，可以預(yù)先估計(jì)到人們相互之間會(huì)任何行為。
�、傧嗷バ裕阂话闶翘幱诜申P(guān)系當(dāng)中的主體、相互針對(duì)對(duì)方進(jìn)行預(yù)測(cè);
②針對(duì)未發(fā)生之行動(dòng)
5.強(qiáng)制作用：指法可以通過(guò)制裁違法犯罪行為來(lái)強(qiáng)制人們遵守法律。
①針對(duì)違法犯罪分子; ②針對(duì)已發(fā)生的違法犯罪行為
(三)法作用的局限性(反對(duì)法律萬(wàn)能論)
1.法律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會(huì)發(fā)展需要“創(chuàng)造”社會(huì);
2.法律是社會(huì)規(guī)范之一，必然受到其他社會(huì)規(guī)范以及社會(huì)條件和環(huán)境的制約;
3.法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍和深度是有限的：法的調(diào)整范圍最小，要求最低
4.法律自身?xiàng)l件的制約：
(1)存在立法空白和立法漏洞
(2)法律的滯后性：法律的穩(wěn)定性與社會(huì)變化性之間的矛盾
(3)法律的僵化性：法律的抽象性和待決案件的具體性之間的矛盾
(4)法律的模糊性：語(yǔ)言表達(dá)力上的局限
【真題再現(xiàn)】
1、關(guān)于法的規(guī)范作用，下列哪一說(shuō)法是正確的?(2014-1-10 單選)
A 陳法官依據(jù)訴訟法規(guī)定主動(dòng)申請(qǐng)回避，體現(xiàn)了法的教育作用
B 法院判決王某行為構(gòu)成盜竊罪，體現(xiàn)了法的指引作用
C 林某參加法律培訓(xùn)后開(kāi)始重視所經(jīng)營(yíng)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，反映了法的保護(hù)自由價(jià)值的作用
D 王某因散布謠言被罰款300元，體現(xiàn)了法的強(qiáng)制作用
【你的答案】( )
2、2007年，某國(guó)政府批準(zhǔn)在實(shí)驗(yàn)室培育人獸混合胚胎，以用于攻克帕金森癥等疑難疾病的醫(yī)學(xué)研究。該決定引發(fā)了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注和激烈爭(zhēng)議。對(duì)此，下列哪些評(píng)論是正確的? (09-1-53)
A.目前人獸混合胚胎研究在法律上尚未有規(guī)定，這是成文法律局限性的具體體現(xiàn)
B.人獸混合胚胎研究有可能引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，因此需要及時(shí)立法給予規(guī)范和調(diào)整
C.如因該研究成果發(fā)生了民事糾紛而法律對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，則法院可以依據(jù)道德、習(xí)慣或正義標(biāo)準(zhǔn)等非正式法律淵源進(jìn)行審理
D.如該國(guó)立法機(jī)關(guān)為此制定法律，則制定出的法律必然是該國(guó)全體公民意志的體現(xiàn)
【你的答案】( )
3.2011年7月5日，某公司高經(jīng)理與員工在飯店喝酒聚餐后表示：別開(kāi)車(chē)了，“酒駕”已入刑，咱把車(chē)推回去。隨后，高經(jīng)理在車(chē)內(nèi)掌控方向盤(pán)，其他人推車(chē)緩行。記者從交警部門(mén)了解到，如機(jī)動(dòng)車(chē)未發(fā)動(dòng)，只操縱方向盤(pán)，由人力或其他車(chē)輛牽引，不屬于酒后駕車(chē)。但交警部門(mén)指出，路上推車(chē)既會(huì)造成后方車(chē)輛行駛障礙，也會(huì)構(gòu)成對(duì)推車(chē)人的安全威脅，建議酒后將車(chē)置于安全地點(diǎn)，或找人代駕。鑒于我國(guó)對(duì)“酒后代駕”缺乏明確規(guī)定，高經(jīng)理起草了一份《酒后代駕服務(wù)規(guī)則》，包括總則、代駕人、被代駕人、權(quán)利與義務(wù)、代為駕駛服務(wù)合同、法律責(zé)任等共六章二十一條郵寄給國(guó)家立法機(jī)關(guān)。關(guān)于高經(jīng)理和公司員工拒絕“酒駕”所體現(xiàn)的法的作用，下列說(shuō)法正確的是：(2011——1——89，任)
A.法的指引作用
B.法的評(píng)價(jià)作用
C.法的預(yù)測(cè)作用
D.法的強(qiáng)制作用
【你的答案】( )
4.關(guān)于法的作用，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?(2008延-1-51，多)
A.法是由人創(chuàng)制的，人們?cè)诹⒎〞r(shí)受社會(huì)條件的制約
B.法律人在處理法律問(wèn)題時(shí)沒(méi)有自己的價(jià)值立場(chǎng)
C.法具有概括性，能夠涵蓋社會(huì)生活的所有方面
D.律不能要求人們?nèi)氖码y以做到的事情
【你的答案】( )
【司法考試復(fù)習(xí)資料：法的定義】相關(guān)文章：
2017司法考試：司法考試復(fù)習(xí)資料02-16
司法考試程序法復(fù)習(xí)攻略02-12
特殊法本司法考試感言范本09-06
2017年司法考試經(jīng)濟(jì)法考點(diǎn)07-31