2006年國(guó)家司法考試真題試卷四及答案
提示：本試卷為分析、論述題。請(qǐng)將各題答案書(shū)寫(xiě)在答題紙的對(duì)應(yīng)位置上，勿在卷面上直接作答。一、（本題16分）
案情：王某與甲公司于2004年2月簽訂合同，約定王某以40萬(wàn)元向甲公司購(gòu)買(mǎi)1輛客車(chē)，合同簽訂之日起1個(gè)月內(nèi)支付30萬(wàn)元，余款在2006年2月底前付清，并約定在王某付清全款之前該車(chē)所有權(quán)仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房（婚后購(gòu)買(mǎi)，房產(chǎn)證登記所有人為王某）向乙銀行抵押借款30萬(wàn)元，并辦理了抵押登記。王某將30萬(wàn)元借款支付給甲公司后購(gòu)回客車(chē)。王某請(qǐng)張某負(fù)責(zé)跟車(chē)經(jīng)營(yíng)，并商定張某按年終純收入的5％提成，經(jīng)營(yíng)中發(fā)生的一切風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由王某承擔(dān)。
2005年6月，該車(chē)營(yíng)運(yùn)途中和一貨車(chē)相撞，車(chē)內(nèi)乘客李某受重傷，經(jīng)救治無(wú)效死亡�？蛙�(chē)因嚴(yán)重受損被送往丁廠修理，需付費(fèi)3萬(wàn)元。經(jīng)有關(guān)部門(mén)認(rèn)定，貨車(chē)駕駛員唐某違章駕駛，應(yīng)對(duì)該交通事故負(fù)全責(zé)。后王某以事故責(zé)任在貨車(chē)方為由拒付修理費(fèi)，丁廠則拒絕交車(chē)。2005年12月，因王某借款到期未還，乙銀行申請(qǐng)法院對(duì)該客車(chē)采取財(cái)產(chǎn)保全措施，并請(qǐng)求對(duì)王某住房行使抵押權(quán)。
問(wèn)題：
1.王某和張某之間是否成立合伙關(guān)系？為什么？
2.乙銀行能否對(duì)王某住房行使抵押權(quán)？為什么？
3.丁廠拒絕交車(chē)是否合法？為什么？
4.王某應(yīng)否對(duì)李某的繼承人承擔(dān)支付賠償金的責(zé)任？為什么？
5.法院對(duì)客車(chē)采取財(cái)產(chǎn)保全措施是否合法？為什么？
6.唐某應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任？ 為什么？
二、（本題20分）
案情：甲公司簽發(fā)金額為1000萬(wàn)元、到期日為2006年5月30日、付款人為大滿(mǎn)公司的匯票一張，向乙公司購(gòu)買(mǎi)A樓房。甲乙雙方同時(shí)約定：匯票承兌前，A樓房不過(guò)戶(hù)。
其后，甲公司以A樓房作價(jià)1000萬(wàn)元、丙公司以現(xiàn)金1000萬(wàn)元出資共同設(shè)立丁有限公司。某會(huì)計(jì)師事務(wù)所將未過(guò)戶(hù)的A樓房作為甲公司對(duì)丁公司的出資予以驗(yàn)資。丁公司成立后占有使用A樓房。
2005年9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達(dá)成協(xié)議：丙公司從丁公司取得退款1000萬(wàn)元后退出丁公司；但顧及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司 50%的股份，名義上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬(wàn)元給丙公司以獲得上述10%的股權(quán)。丙公司依此協(xié)議獲款后退出，據(jù)此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權(quán)；注冊(cè)資本仍為2000萬(wàn)元。
丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔(dān)保，在丙公司代表未到會(huì)、賈某反對(duì)的情況下，丁公司股東會(huì)通過(guò)了該擔(dān)保議案。丁公司遂為甲公司從B銀行借款500萬(wàn)元提供了連帶責(zé)任保證擔(dān)保，同時(shí)，乙公司亦將其持有的上述1000萬(wàn)元匯票背書(shū)轉(zhuǎn)讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔(dān)保，丁公司在匯票上簽注：“同意擔(dān)保，但A樓房應(yīng)過(guò)戶(hù)到本公司�！标惸诚虼鬂M(mǎn)公司提示承兌該匯票時(shí)，大滿(mǎn)公司在匯票上批注：“承兌，到期丁公司不垮則付款。”
2006年6月5日，丁公司向法院申請(qǐng)破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權(quán)申報(bào)期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬(wàn)元退股款為由向清算組申報(bào)債權(quán)，B銀行也以丁公司應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任為由申報(bào)債權(quán)并要求對(duì)A樓房行使優(yōu)先受償權(quán)。同時(shí)乙公司就A樓房向清算組申請(qǐng)行使取回權(quán)。
問(wèn)題：
1.丁公司的設(shè)立是否有效？為什么？
2.丙退出丁公司的做法是否合法？為什么？
3.丁公司股東會(huì)關(guān)于為甲公司提供擔(dān)保的決議是否有效？為什么？
4.陳某和賈某所申報(bào)的.債權(quán)是否構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)？為什么？
5.B銀行和乙公司的請(qǐng)求是否應(yīng)當(dāng)支持？為什么？
6.各債權(quán)人若在破產(chǎn)程序中得不到完全清償，還可以向誰(shuí)追索？他們各自應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？
三、（本題18分）
案情：老方創(chuàng)作的紀(jì)實(shí)小說(shuō)《村支書(shū)的苦與樂(lè)》，以某縣吳村村支部書(shū)記吳某為原型進(jìn)行創(chuàng)作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場(chǎng)面。小說(shuō)在《山南海北》雜志發(fā)表后，林甲認(rèn)為小說(shuō)將村支書(shū)作為正義的化身進(jìn)行描述，將自己作為“村霸”進(jìn)行刻畫(huà)，侵犯其名譽(yù)權(quán)。林甲起訴老方，請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失2萬(wàn)元并賠禮道歉。
法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準(zhǔn)許林乙將請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額變更為3萬(wàn)元。一審過(guò)程中，被告提出了當(dāng)?shù)劓?zhèn)黨委處理林甲相關(guān)問(wèn)題的決定（檔案材料）作為證據(jù)，證明小說(shuō)的描述有事實(shí)根據(jù)。一審判決認(rèn)為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材料），但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說(shuō)，故該材料不能作為證據(jù)；同時(shí)認(rèn)為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認(rèn)識(shí)，難以核實(shí)有關(guān)事實(shí)，但也不能免除侵權(quán)責(zé)任，故認(rèn)定老方和雜志社構(gòu)成侵權(quán)，判決賠償經(jīng)濟(jì)損失3萬(wàn)元，并在《山南海北》上刊登小說(shuō)情節(jié)失實(shí)的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問(wèn)題。
林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過(guò)書(shū)面審查，未接觸當(dāng)事人，直接裁定撤銷(xiāo)原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過(guò)重審，判決支持了原告的全部訴訟請(qǐng)求，雙方當(dāng)事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。
問(wèn)題：
1.林甲起訴后能否申請(qǐng)法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行？依據(jù)何在？
2.林乙在訴訟結(jié)束后能否另案起訴，請(qǐng)求老方賠償精神損害？為什么？
3.如何評(píng)價(jià)法院在一審程序中的做法？
4.如何評(píng)價(jià)法院一審判決？為什么？
5.本案二審當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)當(dāng)如何確定？如何評(píng)價(jià)二審法院裁定發(fā)回重審的程序？
6.若林乙對(duì)賠禮道歉的判決內(nèi)容申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，法院對(duì)本案義務(wù)人可采取哪些措施？ http://fnhaliao.com/
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