非法行醫(yī)罪的司法認定
根據(jù)《刑法》第336條的規(guī)定，非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自從事醫(yī)療活動，情節(jié)嚴重的行為。以下是CN人才小編搜集并整理的有關(guān)內(nèi)容，希望對大家有所幫助!
非法行醫(yī)與危害結(jié)果之因果關(guān)系認定
刑法上的因果關(guān)系是確定行為人刑事責任的客觀基礎(chǔ)。一個人只應(yīng)對自己的危害行為及其造成的結(jié)果承擔刑事責任，危害結(jié)果發(fā)生后，必須查明行為人所實施的行為與危害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系。刑法意義上因果關(guān)系的機能在于，將社會一般觀念上偶然發(fā)生的結(jié)果從刑法的評價中撇開，以限定犯罪成立的范圍和進行適當?shù)膽土P。
根據(jù)刑法第三百三十六條第一款及《解釋》的規(guī)定，行為人非法行醫(yī)造成的危害后果主要包括：造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙;造成甲類傳染病傳播、流行以及嚴重損害就診人身體健康或者造成就診人死亡。實踐中，存在較大爭議的是行為人非法行醫(yī)，嚴重損害就診人身體健康或者造成就診人死亡的因果關(guān)系認定。
在判斷非法行醫(yī)與嚴重損害就診人身體健康或者造成就診人死亡等危害結(jié)果之間的因果關(guān)系上，司法實踐中主要有兩種觀點：一種觀點認為，只要非法行醫(yī)“嚴重損害就診人身體健康”或者“造成就診人死亡的”，就當然具有因果關(guān)系，即可依法追究刑事責任;另一種觀點認為，醫(yī)療行為是極其復雜的專業(yè)行為，就診人生命、健康遭受損害時，并不一定因非法行醫(yī)所致，必須進行因果關(guān)系認定，排除意外事件等因素。
筆者贊同第二種觀點，出現(xiàn)就診人死亡或者其他嚴重后果時，不能一概歸責于行為人的非法行醫(yī)，不能簡單認為兩者之間具有必然因果關(guān)系。就診人遭受的特定損害后果，既可能是非法行醫(yī)所致，亦可能系意外事件，且在司法實踐中，一些非法行醫(yī)行為本身并未導致就診人死亡或者其他嚴重后果，而是由于非法行醫(yī)人的誤診而延誤了治療時機或者沒有必要的搶救措施在出現(xiàn)意外的情況下而致人死亡，或者由于就診人的其他原因，如自身身體等原因造成嚴重后果的，或者由于其他多種因素共同造成就診人重傷、死亡等危害后果的，在此情況下，若把造成就診人死亡等加重結(jié)果的責任歸責于非法行醫(yī)人，仍須進行因果關(guān)系的判斷。在非法行醫(yī)罪中，非法行醫(yī)人要承擔“嚴重損害就診人身體健康”或者“造成就診人死亡”的加重結(jié)果責任，應(yīng)該符合以下條件：
第一，行為人實施了非法行醫(yī)行為，出現(xiàn)了“嚴重損害就診人身體健康”或者“就診人死亡”的加重結(jié)果，且該加重結(jié)果應(yīng)是對就診人造成的加重結(jié)果。
第二，非法行醫(yī)行為與“嚴重損害就診人身體健康”或者“造成就診人死亡”的加重結(jié)果之間具有直接的因果關(guān)系。根據(jù)刑法通說，“基本犯罪行為與加重結(jié)果之間具有直接的因果關(guān)系。只有當具有造成加重結(jié)果高度危險的基本行為直接造成了加重結(jié)果時，或者說，只有當基本犯與加重結(jié)果之間具有‘直接性關(guān)聯(lián)’時，才能認定為結(jié)果加重犯�！狈駝t，結(jié)果加重犯的成立范圍將漫無邊際，這對非法行醫(yī)人有失公正。如何認定非法行醫(yī)行為與加重結(jié)果之間具有直接的因果關(guān)系?筆者認為應(yīng)采條件說，即非法行醫(yī)行為與危害結(jié)果之間存在著“沒有前者就沒有后者”的條件關(guān)系時，前者就是后者的直接原因，可以認定兩者之間具有直接的因果關(guān)系。但條件說容易擴大原因的范圍，造成因果關(guān)系的擴大化，所以，在具體判斷上，應(yīng)該依如下四步驟進行：首先，行為人必須實施了非法行醫(yī)行為;其次，如果沒有該非法行醫(yī)行為，就不會有該危害結(jié)果，即兩者間存在條件關(guān)系;再次，應(yīng)采取禁止溯及理論，以防止擴大處罰范圍，即當一個非法行醫(yī)行為或事實獨立地導致了危害結(jié)果發(fā)生時，就應(yīng)當將危害結(jié)果歸責于該非法行醫(yī)行為(或歸屬于該事實)，而不能再追溯至先前條件;最后，醫(yī)療活動作為一種專業(yè)性極強的行為，在認定因果關(guān)系時應(yīng)該以行為人已經(jīng)知道或者應(yīng)當預(yù)見到有可能發(fā)生特定危害后果為前提，且需要借助一定的醫(yī)學專業(yè)知識和專業(yè)技能進行判斷(司法實踐中通常由法院委托醫(yī)學機構(gòu)作出鑒定)，行為人雖然非法行醫(yī)，但特定危害后果的發(fā)生，若系意外事件，則不應(yīng)把該危害結(jié)果歸責于行為人。
第三，非法行醫(yī)人對加重結(jié)果至少具有過失。在非法行醫(yī)罪中，行為人對于非法行醫(yī)行為持一種故意態(tài)度，但對加重結(jié)果至少是一種過失態(tài)度，即應(yīng)該預(yù)見到該加重結(jié)果而因為疏忽大意沒有預(yù)見到或者已經(jīng)預(yù)見到了該加重結(jié)果卻輕信能夠避免，或者對該加重結(jié)果持一種放任的心理態(tài)度。如果行為人對“嚴重損害就診人身體健康”或者“造成就診人死亡”的結(jié)果是一種積極的追求態(tài)度，則直接認定行為人構(gòu)成故意傷害罪或者故意殺人罪即可。如果非法行醫(yī)人對上述加重結(jié)果沒有過失，即非法行醫(yī)人已盡必要的注意義務(wù)而仍然無法預(yù)見或者避免時，根據(jù)責任主義原則，不能把該加重結(jié)果的責任歸責于非法行醫(yī)人，如果是意外事件，則應(yīng)以意外事件排除行為人對加重結(jié)果的責任。因此，在非法行醫(yī)造成了就診人死亡的后果，而非法行醫(yī)人對該后果沒有預(yù)見可能性的情況下，認定行為人構(gòu)成非法行醫(yī)罪并從寬處罰，符合罪責刑相適應(yīng)原則。
[案例3]1994年6月，楊某在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的情況下，在某村開辦診所。2010年，被害人權(quán)某因病到楊某診所就診。在楊某給杈某輸液過程中，權(quán)某突然死亡。經(jīng)鑒定，權(quán)某符合輸液所致過敏性休克死亡。經(jīng)病理檢驗，權(quán)某冠狀動脈粥樣硬化，多臟器淤血，皮膚真皮層內(nèi)新鮮出血。某司法鑒定所司法鑒定意見：(1)權(quán)某符合慶大霉素導致過敏性休克的猝死機制;(2)權(quán)某過敏性休克猝死與自身為高敏體質(zhì)及自身疾病有直接因果關(guān)系。
本案中，認定楊某是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪，關(guān)鍵在于楊某的非法行醫(yī)行為與權(quán)某的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。由于醫(yī)療行為是一項非常專業(yè)的技能，當危害后果發(fā)生后，對非法行醫(yī)行為與危害后果的關(guān)系的判斷不能簡單客觀歸責，亦不能根據(jù)“常識”想當然加以裁判，需要借助尸體鑒定、傷情鑒定等鑒定結(jié)論進行分析。在該案例中，被害人權(quán)某的死亡主要由司法鑒定意見列明的兩種因素共同作用造成，換言之，系兩種原因共同作用所致，楊某的非法醫(yī)療行為是導致被害人死亡的原因之一，根據(jù)前文的分析，楊某應(yīng)對權(quán)某的死亡結(jié)果承擔責任。根據(jù)刑法第三百六十三條“造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”的規(guī)定，對楊某判處以十年以上的刑罰，但鑒于權(quán)某的死亡非楊某非法行醫(yī)一種原因力所致，為實現(xiàn)罪責刑相一致，應(yīng)依法減輕楊某的刑事責任。本案中，一審某區(qū)人民法院以非法行醫(yī)罪判處被告人楊某有期徒刑十年，并處罰金五千元。二審某中級人民法院認為，鑒于權(quán)某的死亡屬多因一果，案發(fā)后，楊某又能積極賠償被害人經(jīng)濟損失，取得被害人親屬的諒解，決定在法定刑以下減輕處罰，故二審撤銷了一審判決，以非法行醫(yī)罪判處被告人楊某有期徒刑四年，并處罰金五千元。某高級人民法院同意某中級人民法院的判決，報請最高人民法院核準。
非法行醫(yī)罪主體的認定
修訂后的1997年刑法規(guī)定了非法行醫(yī)罪的主體為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，如何理解非法行醫(yī)罪主體的內(nèi)涵及外延，《解釋》在作出明確規(guī)定前，刑法理論和司法實務(wù)中都存在較大爭議，有代表性的觀點主要有以下幾種：
第一種觀點認為，1997年刑法施行之際，執(zhí)業(yè)醫(yī)師法尚未制定，當時規(guī)定非法行醫(yī)罪的目的就是要打擊那些不具備相關(guān)醫(yī)學知識和技能的打著治病救人的幌子，騙取錢財，損害人民群眾生命健康的江湖郎中。刑法條文中使用“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”術(shù)語是用來指那些未取得衛(wèi)生技術(shù)職務(wù)任職資格者，因此具有一定的醫(yī)學專業(yè)知識但未取得“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”的人，在行醫(yī)過程中發(fā)生嚴重后果的，不應(yīng)以非法行醫(yī)罪定罪處罰。第二種觀點認為，醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格就是執(zhí)業(yè)醫(yī)師法中的執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，只要行為人通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師或者助理執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格后而行醫(yī)的，即使造成嚴重后果，也不能以非法行醫(yī)罪進行處罰，可以適用醫(yī)療事故罪進行處罰。第三種觀點認為，根據(jù)1999年5月1日實施的執(zhí)業(yè)醫(yī)師法，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”包括醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)資格，行為人不僅要通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師或者助理執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，而且還必須到衛(wèi)生行政部門注冊，取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》，行為人若未取得衛(wèi)生行政部門頒發(fā)的《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》而從事診療活動的，就應(yīng)當以非法行醫(yī)罪追究刑事責任。第四種觀點則認為，醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格不僅要求行醫(yī)人員必須獲得執(zhí)業(yè)醫(yī)師或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，取得《執(zhí)業(yè)醫(yī)師證書》或者《執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師證書》，而且其所執(zhí)業(yè)的醫(yī)療機構(gòu)還必須具有《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，缺任何一個要件，都應(yīng)當以非法行醫(yī)罪追究刑事責任。還有觀點指出，即便醫(yī)務(wù)人員取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，但違反執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定，在正常的工作之外，擅自從事醫(yī)療活動，例如擅自離開其所在的醫(yī)療機構(gòu)進行非法手術(shù)，或者擅自超越執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍而行醫(yī)的，也應(yīng)當按照非法行醫(yī)罪追究刑事責任。
針對上述爭議，在《解釋》明確規(guī)定非法行醫(yī)罪的主體之前，在由最高人民法院改判無罪的“周兆均被控非法行醫(yī)案”中，最高人民法院的判決理由是，周兆均于1953年獲中央人民政府衛(wèi)生部頒發(fā)的醫(yī)師證書，已具備了醫(yī)師從業(yè)資格，并多年從事醫(yī)療活動，具有一定的醫(yī)學知識和醫(yī)療技術(shù)。周兆均自湖南省靖縣人民醫(yī)院退休后，從1998年10月起從事醫(yī)療活動，雖未經(jīng)注冊，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，但不屬于刑法第三百三十六條規(guī)定的未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。
此外，典型的“韋某非法行醫(yī)案”也涉及非法行醫(yī)罪的主體認定。韋某畢業(yè)于白求恩醫(yī)科大學，分配到北戴河某醫(yī)院門診任見習醫(yī)生時還未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，其負責醫(yī)治的病人在診療過程中死亡，公安機關(guān)以非法行醫(yī)罪立案偵查。由于對此案的意見不一，河北省人大2002年6月就此案向全國人大常委會法工委提出對“刑法三百三十六條非法行醫(yī)的含義”的法律詢問，全國人大法工委就此案明確答復稱：“根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的規(guī)定，高等學校醫(yī)學專業(yè)本科畢業(yè)的人，應(yīng)當在執(zhí)業(yè)醫(yī)師的指導下在醫(yī)療單位試用一年，才能參加國家統(tǒng)一考試取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。醫(yī)科大學本科畢業(yè)，分配到醫(yī)院擔任見習醫(yī)生，在試用期內(nèi)從事相應(yīng)的醫(yī)療活動，不屬于非法行醫(yī)�！�
從最高人民法院的改判的周兆均被控非法行醫(yī)案的判決理由和全國人大法工委的答復來看，認定行為人是否構(gòu)成非法行醫(yī)，不能簡單地以行為人是否具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書或者執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格為標準，因為周兆均在案發(fā)時雖沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，但曾經(jīng)取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，而韋某連執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格還尚未取得。如果僅從刑法第三百三十六條條文本身和執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的規(guī)定來看，兩者無疑都屬于非法行醫(yī)罪的主體。全國人大法工委的答復，明確排除了醫(yī)科大學本科畢業(yè)在醫(yī)院擔任見習醫(yī)生期間從事相應(yīng)的醫(yī)療活動屬于非法行醫(yī)的情形，但仍未明確非法行醫(yī)罪的主體范圍。
認定非法行醫(yī)罪的主體需要非常慎重，既不能打擊面過寬，又不能放縱罪犯;既不能把非法行醫(yī)罪的主體僅限定于無醫(yī)療教育背景的人，也要考慮到我國國情復雜，在缺醫(yī)少藥的廣大農(nóng)村地區(qū)，醫(yī)療保健人員極為缺乏，在農(nóng)村要找到一名受過正規(guī)醫(yī)學教育的醫(yī)師仍很困難。在這種現(xiàn)實情況下，對非法行醫(yī)罪主體的界定，不能采取一些觀點主張的只要沒有取得醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)資格而行醫(yī)，或者具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人超出執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍而行醫(yī)的，均系刑法上的“非法行醫(yī)”。這種主張不僅不切實際，而且在實踐中也十分有害。立法不能脫離實踐的需要，不能背離現(xiàn)實基礎(chǔ)。對非法行醫(yī)罪主體范圍的認定，必須立足國情作出合理的界定。根據(jù)《解釋》規(guī)定，下列五類主體構(gòu)成刑法意義上的非法行醫(yī)罪主體：
1.未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格的人
執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第八條規(guī)定：“國家實行醫(yī)師資格考試制度……”。根據(jù)衛(wèi)生部《醫(yī)師資格考試暫行辦法》的規(guī)定，醫(yī)師資格考試分為執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試，目的是評價申請醫(yī)師資格考試者是否具備執(zhí)業(yè)所必需的專業(yè)知識和技能。醫(yī)師資格考試成績合格，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，即表明國家承認其具有法律規(guī)定的從事醫(yī)療工作或開業(yè)所必需的醫(yī)學知識、技術(shù)和能力。行為人若未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格，表明其不具有國家所承認的法律所規(guī)定的從事醫(yī)療工作或開業(yè)所必需的醫(yī)學知識、技術(shù)和能力，即不具備從事醫(yī)療活動的資格。若行為人執(zhí)意或者私自從事診療活動，情節(jié)嚴重的，成立非法行醫(yī)罪。
行為人取得醫(yī)師資格但未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書而從事醫(yī)療活動，情節(jié)嚴重的，是否成立非法行醫(yī)罪?筆者認為，此種情況不能以非法行醫(yī)罪定罪處罰。執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第十三條規(guī)定：“國家實行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊制度。取得醫(yī)師資格的，可以向所在地縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門申請注冊�！辈⑶页梢�(guī)定的特殊情形外，只要向所在地縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門提出注冊申請，受理申請的衛(wèi)生行政部門應(yīng)當自收到申請之日起30日內(nèi)準予注冊并發(fā)給由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門統(tǒng)一印制的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。從法律規(guī)定不難看出，從取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格到實際執(zhí)業(yè)，只需履行注冊手續(xù)，而這純屬于行政管理手段，不能因已經(jīng)獲得醫(yī)師資格的人未履行注冊手續(xù)而否定其醫(yī)師資格，因此，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格但未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人不符合非法行醫(yī)罪的主體要件，其從事醫(yī)療活動，不構(gòu)成刑法意義上的非法行醫(yī)。同時，依照執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第十四條第二款的規(guī)定：“未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動�！毙袨槿宋唇�(jīng)醫(yī)師注冊而擅自從事醫(yī)療活動的，或者以不正當手段取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的，應(yīng)由衛(wèi)生行政部門給予行政處分。
醫(yī)務(wù)人員違反執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的規(guī)定，超出注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍從事診療活動，情節(jié)嚴重的，能否按非法行醫(yī)罪追究刑事責任?筆者認為，此種情況也不能以非法行醫(yī)罪追究刑事責任。根據(jù)《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊暫行辦法》二條規(guī)定，醫(yī)師經(jīng)注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書后，方可按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健活動。未經(jīng)注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書者，不得從事醫(yī)療、預(yù)防、保健活動。同時，該法第十六條規(guī)定，醫(yī)師變更執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍等注冊事項的，應(yīng)當?shù)阶灾鞴懿块T辦理變更注冊手續(xù)，但經(jīng)醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)批準的衛(wèi)生支農(nóng)、會診、進修、學術(shù)交流、承擔政府交辦的`任務(wù)和衛(wèi)生行政部門批準的義診等除外。
實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)一些醫(yī)生被邀請參加在執(zhí)業(yè)地點以外的疑難病癥的會診，醫(yī)院之間也會開展一些技術(shù)合作等，也出現(xiàn)醫(yī)師個人兼職現(xiàn)象，甚至部分醫(yī)師未取得所在醫(yī)療機構(gòu)的同意也未履行必要手續(xù)便在其他醫(yī)療機構(gòu)兼職的情形，如果造成嚴重后果，是否能夠成為非法行醫(yī)罪主體?筆者認為，醫(yī)務(wù)人員超出執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別或者執(zhí)業(yè)范圍行醫(yī)，如果經(jīng)醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)批準或者經(jīng)衛(wèi)生行政部門批準，則其權(quán)益受法律保護;如果醫(yī)務(wù)人員不經(jīng)批準，違反有關(guān)規(guī)定，擅自超出執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別或者執(zhí)業(yè)范圍行醫(yī)，也為法律所禁止，由于醫(yī)務(wù)人員的執(zhí)業(yè)資格并無瑕疵，其擅自超出執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別或者執(zhí)業(yè)范圍行醫(yī)所產(chǎn)生的社會危害性及對就診者造成嚴重后果的客觀危險性明顯小于無證行醫(yī)，對此類行為予以刑事處罰，既不現(xiàn)實也違背了非法行醫(yī)罪的立法本意，《解釋》也沒有把上述行為歸入非法行醫(yī)罪的行為類型中。因此，醫(yī)務(wù)人員違反執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的規(guī)定，超出注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍從事診療活動，不成立非法行醫(yī)罪，若違反有關(guān)法律法規(guī)的，應(yīng)由衛(wèi)生行政主管部門予以行政處罰，即使造成嚴重后果的，也應(yīng)以過失重傷罪、過失致人死亡罪等罪名定性。
2.未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》而開辦醫(yī)療機構(gòu)的個人
《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》九條規(guī)定：“單位或者個人設(shè)置醫(yī)療機構(gòu)，必須經(jīng)縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門審查批準，并取得設(shè)置醫(yī)療機構(gòu)批準書，方可向有關(guān)部門辦理其它手續(xù)�！蓖瑫r，該法第十五條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)，必須進行登記，領(lǐng)取《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》�！比魏螁挝换蛘邆�人，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，不得開展診療活動。個人若未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》而開辦醫(yī)療機構(gòu)，情節(jié)嚴重的，可以構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
個人未取《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，既包括向有關(guān)部門申請《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》而未獲批準的情況，也包括個人偽造、涂改、購買、借來、拾得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》而開辦醫(yī)療機構(gòu)的情形。在實踐中，行為人開辦診所多掛靠一些大的醫(yī)院和門診，或者通過與大的醫(yī)療單位合作共同開辦醫(yī)療機構(gòu)，若未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，情節(jié)嚴重的，仍然成立非法行醫(yī)罪。
單位未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》而開辦醫(yī)療機構(gòu)能否成立非法行醫(yī)罪?我國醫(yī)療機構(gòu)違法行醫(yī)的情況屢有發(fā)生，例如有的單位未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》而擅自開展醫(yī)療活動;一些取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的醫(yī)療機構(gòu)與未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的單位聯(lián)合行醫(yī)，這些行為明顯違反了執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》等法律法規(guī)，甚至造成就診人死亡及其他嚴重后果。
針對此種情形，有觀點主張，任何單位或個人未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》而開辦醫(yī)療機構(gòu)的，都會危害國家公共衛(wèi)生秩序和人民群眾的身體健康，情節(jié)嚴重的，不僅應(yīng)追究個人的刑事責任，而且應(yīng)當追究單位及其負責人的刑事責任，即未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的單位，擅自開展醫(yī)療活動的，單位負責人應(yīng)按非法行醫(yī)罪定罪處罰;取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的醫(yī)療機構(gòu)與未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的單位聯(lián)合行醫(yī)的，造成嚴重后果的，取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的醫(yī)療機構(gòu)的有關(guān)責任人，可以按照醫(yī)療事故罪定罪處罰，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的單位負責人，按照非法行醫(yī)罪定罪處罰。筆者認為，單位未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》而開辦醫(yī)療機構(gòu)，與個人未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》而擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)有較大的區(qū)別，實踐中，單位未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》而擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)的情況更為復雜，《解釋》沒有把此種情況納人到非法行醫(yī)的類型中，因此，司法實務(wù)中單位未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》而開辦醫(yī)療機構(gòu)的，可以由衛(wèi)生行政部門予以處罰，但不能以非法行醫(yī)罪追究刑事責任。
3.被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人
吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，是縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門對醫(yī)師實施的一種行政處罰，執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第三十七條規(guī)定了吊銷執(zhí)業(yè)證書的十二種情形，被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書后，視同未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，行為人在吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動，情節(jié)嚴重的，成立非法行醫(yī)罪。
4.未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書的人
《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》九條、第十五條的規(guī)定，國家實行鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)注冊制度，鄉(xiāng)村醫(yī)生經(jīng)注冊取得執(zhí)業(yè)證書后，方可在聘用其執(zhí)業(yè)的村醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)從事預(yù)防、保健和一般醫(yī)療服務(wù)。鄉(xiāng)村醫(yī)生取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，必須先取得縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政主管部門頒發(fā)的鄉(xiāng)村醫(yī)生證書，并在符合一定的條件下，向縣級人民政府衛(wèi)生行政主管部門申請鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)注冊，取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書。取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書的鄉(xiāng)村醫(yī)生，可以在村醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)執(zhí)業(yè)。行為人若僅取得鄉(xiāng)村醫(yī)生證書，而未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書而從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動，情節(jié)嚴重的，成立非法行醫(yī)罪。
5.實施家庭接生以外醫(yī)療行為的家庭接生員
家庭接生人員是指除從事家庭接生外未取得從事其他行醫(yī)行為資格的人，根據(jù)母嬰保健法第三十三條第三款的規(guī)定，從事家庭接生的人員，須經(jīng)縣級人民政府衛(wèi)生行政部門許可，并取得相應(yīng)的合格證書。取得了合格證書后家庭接生人，可以從事接生活動，其權(quán)益受法律保護。但家庭接生員資格證的辦理與頒發(fā)，全國并沒有統(tǒng)一標準，通常由地方法規(guī)加以明確。因此認定行為人是否取得了家庭接生人員許可證，必須依據(jù)地方法規(guī)認定。例如安徽省人大通過的《安徽省實施〈中華人民共和國母嬰保健法〉辦法》八條規(guī)定：“從事家庭接生的人員經(jīng)考核并取得縣級人民政府衛(wèi)生行政部門頒發(fā)的《家庭接生員技術(shù)合格證書》后，方可從事正常分娩的家庭接生工作�！碧旖蚴腥舜笸ㄟ^的《天津市實施〈中華人民共和國母嬰保健法〉辦法》三十三條第二款規(guī)定：“從事家庭接生的人員，必須經(jīng)過市衛(wèi)生行政部門指定的醫(yī)療保健機構(gòu)專門業(yè)務(wù)培訓，經(jīng)市衛(wèi)生行政部門考核合格，取得《家庭接生員技術(shù)合格證》后，方可從事家庭接生工作�！币虼耍痉▽崉�(wù)中，家庭接生人員是否依法取得接生員合格證，必須通過地方法規(guī)加以認定。
家庭接生員若沒有取得合格證書而從事家庭接生的，或者家庭接生員從事家庭接生以外的醫(yī)療行為，情節(jié)嚴重的，可以成立非法行醫(yī)罪。另外，對于具有行醫(yī)資格但不具有接生資格的人擅自從事接生活動，造成嚴重后果的行為，筆者認為可以過失致人死亡罪或過失重傷罪論處，但不宜定非法行醫(yī)罪。
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