如何職場維權(quán)
眼下正值畢業(yè)季，也是求職季，上周本報《找工作周刊》刊發(fā)了《畢業(yè)生求職不妨學(xué)點(diǎn)勞動法》一文后受到畢業(yè)生、在職人員的高度關(guān)注，紛紛致電本報熱線咨詢職場相關(guān)法律、維權(quán)糾紛等問題。本周，記者繼續(xù)邀請有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，現(xiàn)任多家企業(yè)法律顧問、出庭律師團(tuán)隊(duì)成員的貴州公達(dá)律師事務(wù)所專職律師王軍一一為求職者們答疑解惑。
問題一：調(diào)休是否可以代替支付加班工資?
答：“根據(jù)我國法律規(guī)定，用人單位不得違法延長勞動的工作時間，但用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時;因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下，延長工作時間每日不得超過三小時，但每月不得超過三十六小時�！蓖趼蓭熃榻B，如雙方未協(xié)商，或安排的加班違反了勞動法規(guī)，員工有權(quán)拒絕加班。
如果出現(xiàn)自然災(zāi)害、事故等威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理或者生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修等情況，用人單位安排勞動者加班不受一小時、三小時及三十六小時的限制。經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間。
另外，用人單位在勞動者法定工作時間以外安排加班，支付加班工資還是給予調(diào)休，法律是有規(guī)定。
法律規(guī)定，用人單位在勞動者法定工作時間以外安排加班，必須支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬，即(一)安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;(三)法定休假日安排勞動者工作的`，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。
案例：王先生是一家科技公司的工程師，由于公司在五一勞動節(jié)期間正處于新產(chǎn)品研發(fā)的關(guān)鍵時期，王先生五一假期都將在公司加班度過。王先生認(rèn)為，五一期間加班應(yīng)該可以拿3倍工資，便找公司希望能把調(diào)休折算成現(xiàn)金�？晒揪芙^了他的要求，公司負(fù)責(zé)人稱，按照該公司的制度規(guī)定，可以給王先生調(diào)休一個星期。
分析：按照上述關(guān)于用人單位在勞動者法定工作時間以外安排加班的法律規(guī)定，王先生和該公司的做法都有不恰當(dāng)?shù)牡胤�，五一期間，5月1號到3號這三天，用人單位必須按照勞動法的規(guī)定，向王先生支付不低于其本人工資的300%的加班工資，用人單位不能強(qiáng)制安排調(diào)休代替支付王先生加班工資;5月4號到7日這四天，用人單位可以安排該王先生調(diào)休，不安排調(diào)休則需向王先生支付不低于起本人工資的百分之三百的加班工資。
問題二：入職前被企業(yè)放“鴿子”是否違反勞動合同法?
答：按照我國勞動合同法的規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，因此，建立勞動關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)際提供勞動，即勞動者提供勞動，用人單位實(shí)際用工，才能建立勞動關(guān)系。
不論勞動者是否簽訂了勞動合同，沒有提供實(shí)際的勞動，勞動關(guān)系就不能成立，因此不適用《勞動法》及《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，對于未入職前，雙方雖然簽訂勞動合同，由于勞動關(guān)系沒有建立，雙方之間的勞動合同只是“合同”，如果一方違約，只能按照《民法》的有關(guān)規(guī)定追究其違約責(zé)任。
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