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2001年律考模擬試卷答案及解析（試卷四）
試卷四考考答案?一、(本題8分)〖HT〗?
1?不可以。因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》若干問題的意見第6條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效”。林A雖為限制民事行為能力人，仍有權(quán)接受獎勵，領(lǐng)取獎金。?本題考點(diǎn)：限制民事行為能力人的行為效力。?
2?不能成立。因?yàn)椤秱�人所得稅法》第1條規(guī)定，在中國境內(nèi)有住所，或者無住所而在境內(nèi)居住滿1年的個人，從中國境內(nèi)和境外取得的所得，依照本法規(guī)定繳納個人所得稅。買體育彩票中獎所得為偶然所得。?
本題考點(diǎn)：個人所得稅的納稅。?
3?能成立�！睹穹ㄍ▌t》第12條規(guī)定，10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。林A購買筆記本電腦的行為，標(biāo)的數(shù)額大，與其年齡、智力不相適應(yīng)，屬于不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為，趙B可以主張無效，要求退貨。?
本題考點(diǎn)：限制民事行為能力人的民事行為效力?
4?不能成立。因?yàn)楦鶕?jù)《民法通則》第18條，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。?
本題考點(diǎn)：監(jiān)護(hù)人的職責(zé)?
5?不能成立。《民法通則》若干意見第21條規(guī)定，夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，但是，未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利，人民法院認(rèn)為可以取消的除外。?
本題考點(diǎn)：監(jiān)護(hù)權(quán)的取消
?
二、(本題10分)?
1?不合法。因?yàn)楹匣飬f(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。參見《合伙企業(yè)法》第32條。?
本題考點(diǎn)：合伙協(xié)議的內(nèi)容?
2?不發(fā)生當(dāng)然退伙。因?yàn)楹匣锶嗽谒劳龌蛘弑灰婪ㄐ嫠劳龅那闆r下，當(dāng)然退伙。參見《合伙企業(yè)法》第49條。?
本題考點(diǎn)：合伙人的當(dāng)然退伙?
3?不可以。因?yàn)楹匣锶藗�人負(fù)有債務(wù)，其債權(quán)人不得代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。參見《合伙企業(yè)法》第42條。?
本題考點(diǎn)：合伙人的債權(quán)人的權(quán)利?
4?不能。因?yàn)楹戏ɡ^承人在依照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人同意，從繼承開始之日起，即取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。參見《合伙企業(yè)法》第51條。?
本題考點(diǎn)：合伙人的繼承人合伙人資格的取得。
5?不可以。因?yàn)楹戏ɡ^承人為未成年人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以在未成年時由監(jiān)護(hù)人代行其權(quán)利。參見《合伙企業(yè)法》第51條。?
本題考點(diǎn)：未成年繼承人的監(jiān)護(hù)人的權(quán)利?
6?不能成立。因?yàn)楹匣锲髽I(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)，由全體合伙人共同管理和使用。參見《合伙企業(yè)法》第19條。?
本題考點(diǎn)：合伙企業(yè)財產(chǎn)的使用?
三、(本題10分)?
1?由張三承擔(dān)。因?yàn)轱曫B(yǎng)的動物造成損失的，由動物所有人或管理人承擔(dān)責(zé)任。參見《民法通則》第127條。?
本題考點(diǎn)：動物致人損失的民事責(zé)任?
2?無權(quán)。因?yàn)椴糠止灿腥颂幏止灿胸敭a(chǎn)，如受讓人為善意，支付了對價，應(yīng)維護(hù)受讓人的合法權(quán)益，即受讓人取得標(biāo)的物所有權(quán)。參見《民法通則》若干問題的意見(試行)第89條。?
本題考點(diǎn)：部分共有人無權(quán)處分行為的效力?
3?可以。因?yàn)闃?biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，受讓人可以解除合同。參見《合同法》第148條，?
本題考點(diǎn)：合同的解除。?
4?根據(jù)《民法通則》若干問題的意見(試行)第90條，對共有財產(chǎn)分割，沒有協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)等分原則處理，并且考慮共有人對共有財產(chǎn)的貢獻(xiàn)大小，因此對劉一的要求不予支持。?
本題考點(diǎn)：共有財產(chǎn)的分割?
5?不可以。因?yàn)楣灿胸敭a(chǎn)是特定的，而且不能分割或者分割有損其價值的，可以折價處理。參見《民法通則》若干問題的意見(試行)第91條。?
本題考點(diǎn)：特定共有財產(chǎn)的分割?
6?財產(chǎn)繼承關(guān)系，共同共有關(guān)系，買賣關(guān)系，侵權(quán)關(guān)系。?
本題考點(diǎn)：民事法律關(guān)系?
四、(本題10分)?
1?無效。因?yàn)樯虡I(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動產(chǎn)。因此商業(yè)銀行無訂立此合同相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。參見《商業(yè)銀行法》第43條、《合同法》第9條。?
本題考點(diǎn)：合同的訂立。?
2?不能。因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)不能作為保證人。參見《擔(dān)保法》第8條。?
本題考點(diǎn)：保證人的范圍。?
3?可以。因?yàn)閾?dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自了承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。參見《擔(dān)保法》第5條。?
本題考點(diǎn)：保證合同無效后的責(zé)任承擔(dān)?
4?不能。因?yàn)樯唐贩款A(yù)售應(yīng)符合的條件之一是投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五，而本題中房地產(chǎn)公司投入建設(shè)資金400萬元只占工程總造價2000萬元的百分之二十。參見《房地產(chǎn)管理法》第44條。?
本題考點(diǎn)：商品房預(yù)售的條件?
5?此損害由房地產(chǎn)公司和該住戶共同承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收，不得交付使用，在此之前使用而造成損害的，建筑公司不承擔(dān)責(zé)任。在本題中，房地產(chǎn)公司和該住戶對損害的發(fā)生都存在過錯，故共同承擔(dān)責(zé)任。參見《合同法》第279條。?
本題考點(diǎn)：未經(jīng)驗(yàn)收的建筑工程致人傷害的責(zé)任承擔(dān)?
6?不能。因?yàn)榘l(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，發(fā)包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性質(zhì)不宜折價的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價。參見《合同法》第286條。?
本題考點(diǎn)：發(fā)包人未支付工程款后，承包人的救濟(jì)措施?
五、(本題8分)?
1?甲可行使撤銷權(quán)。行使撤銷權(quán)的條件是債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形。參見《合同法》第74條。?
本題考點(diǎn)：撤銷權(quán)的行使?
2?甲可只以乙為被告，而將丙列為第三人。參見《合同法》若干問題的解釋(一)第24條。?
本題考點(diǎn)：撤銷權(quán)訴訟的訴訟參加人?
3?B縣人民法院有權(quán)管轄。參見《合同法》若干問題的解釋第23條。?
本題考點(diǎn)：撤銷權(quán)訴訟的管轄?
4?人民法院可以合并審理，甲和丁在民事訴訟上是普通共同原告關(guān)系。參見《合同法》若干問題的解釋第25條、《民事訴訟法》第53條。?
本題考點(diǎn)：撤銷權(quán)的共同訴訟?
5?甲行使撤銷權(quán)所支付的必要費(fèi)用，由乙負(fù)擔(dān)，丙有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。參見《合同法》若干問題的解釋第26條。?
本題考點(diǎn)：撤銷權(quán)訴訟的費(fèi)用承包?
六、(本題8分)?
1?不能成立。根據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》第10條，專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是指退職、退休或者調(diào)動工作后一年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。錢某的凈化器是在退休后一年多研發(fā)出來，不屬職務(wù)作品。?
本題考點(diǎn)：職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造?
2?可在1998年12月2日起提出�！秾＠ā返�45條規(guī)定，自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效。?
本題考點(diǎn)：專利權(quán)無效請求的提出?
3?可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)通知無效宣告請求程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。參見《專利法》第46條。?
本題考點(diǎn)：對專利復(fù)審委員會決定不服的訴訟?
4?錢某要求支付使用費(fèi)的訴訟時效為二年，自1998年12月2日起算。參見《專利法》第62條第二款。?
本題考點(diǎn)：專利使用費(fèi)的訴訟?
5?錢某可與銅礦協(xié)商解決，若不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，錢某可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。參見《專利法》第57條。?
本題考點(diǎn)：對專利侵權(quán)行為的處理?
七、(本題9分)?
張某構(gòu)成行賄罪和介紹賄賂罪。根據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》第一(五)項(xiàng)，因被勒索給予國家工作人員以財物，已獲得不正當(dāng)利益的，以行賄罪追究刑事責(zé)任。張某向錢某介紹對劉某行賄，構(gòu)成介紹賄賂罪。張某在被追究前主動交待行賄行為和介紹賄賂行為，為自首，可以減輕處罰或者免除處罰。參見《刑法》第67、390、392條。?
劉某構(gòu)成受賄罪和招收學(xué)生舞弊罪。根據(jù)《刑法》第385條，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪�！缎谭ā返�418條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴(yán)重的，是招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪。劉某在被采取措施后，如實(shí)交待檢察機(jī)關(guān)還未掌握的其他受賄事實(shí)，以自首論，劉某揭發(fā)教育局局長、副局長多人的犯罪行為，且查證屬實(shí)，是立動，可以從輕或減輕處罰。參見《刑法》第67、68條。?
錢某構(gòu)成行賄罪。因?yàn)殄X某為牟取不正當(dāng)利益，而給予劉某2萬元，數(shù)額達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。參見《刑法》第389條。?
本題考點(diǎn)：行賄罪，受賄罪，介紹賄賂罪，招收公務(wù)員，學(xué)生徇私舞弊罪。?
八、(本題9分)?
1?孫某的行為構(gòu)成組織賣淫罪和奸淫幼女罪。孫某為獲不法利益，雇幾位賣淫女在店里服務(wù)，構(gòu)成組織賣淫罪。孫某在王某的飲料加入安眠藥使李某得逞，構(gòu)成奸淫幼女罪的共犯。參見《刑法》第236、358條。?
李某的行為構(gòu)成奸淫幼女罪、強(qiáng)奸罪和綁架罪。李某在孫某的幫助下奸淫王某，構(gòu)成奸淫幼女罪，后又脅迫與孫某發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。李某以勒索財物為目的綁架孫某的私生子，構(gòu)成綁架罪。參見《刑法》第236、239條。?
林某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。林某雖參與綁架，但因其未滿十六周歲，故不構(gòu)成綁架罪。但對已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯強(qiáng)奸罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。參見《刑法》第17條。?
本題考點(diǎn)：組織賣淫罪、奸淫幼女罪、綁架罪、強(qiáng)奸罪?
2?劉某與林某一同綁架孫某的私生子，并協(xié)迫與其發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯，劉某是主犯，林某是從犯。林某因不滿十八周歲，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。參見《刑法》第17、26、27條。?
九、(本題10分)?
1?人民法院應(yīng)當(dāng)書面征求人民檢察院的意見，人民檢察院同意并移送全案卷宗和證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)適用簡易程序。參見《刑事訴訟法》若干問題的解釋第217條。?
本題考點(diǎn)：簡易程序的適用?
2?人民法院應(yīng)當(dāng)決定中止審理，并按照公訴案件的第一審普通程序重新審理。參見《刑事訴訟法》若干問題的解釋第229條。?
本題考點(diǎn)：簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序?
3?二審人民法院應(yīng)裁定駁回上訴，維持原判。因?yàn)椤缎淌略V訟法》第189條規(guī)定，原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)裁定駁回上訴，維護(hù)原判。本案事實(shí)基本清楚，只是數(shù)字有些出入，并不影響定罪量刑。?
本題考點(diǎn)：二審裁判?
4?根據(jù)《刑事訴訟法》第191條，若第一審人民法院限制當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，可能影響正確判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回重審，若第一審人民法院限制當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，不影響公正審判的，二審法院應(yīng)維持原判。?
本題考點(diǎn)：二審法院對一審法院限制當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利的處理?
5?原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判。參見《刑事訴訟法》第192條。?
本題考點(diǎn)：原審法院對發(fā)回重審案件的審理?
6?對劉某加重刑罰違反“上訴不加刑原則”，根據(jù)《刑事訴訟法》第190條，第二審人民法院審判被告人上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。?
對王某加重刑罰不違反“上訴不加刑原則”，因?yàn)槿嗣駲z察院提出抗訴的，不受“上訴不加刑原則”的限制，但人民檢察院只對部分被告人的判決提出抗訴的，第二審人民法院對其他第一審被告人不得加重刑罰。?
本題考點(diǎn)：“上訴不加刑”原則?
十、(本題8分)?
1?小蔡不能直接提起訴訟。根據(jù)《治安管理處罰條例》第39條，被裁決受治安管理處罰的人不服公安機(jī)關(guān)裁決的，在接到通知后五日內(nèi)，可以向上一級公安機(jī)關(guān)提出申訴，由上一級公安機(jī)關(guān)在接到申訴后五日內(nèi)作出裁決，不服上一級公安機(jī)關(guān)裁決的，可以在接到通知后五日內(nèi)向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。?
本題考點(diǎn)：對治安管理處罰不服的救濟(jì)?
2?小蔡可以口頭或書面委托其近親屬以自己的名義提起訴訟。因?yàn)椤缎姓V訟法》若干問題的解釋第11條規(guī)定，公民因被限制人身自由而不能提起訴訟的，其近親屬可以依其口頭或書面委托以該公民的名義提起訴訟。?
本題考點(diǎn)：被限制人身自由的公民的訴訟提起3?不能。因?yàn)樵谠V訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)，對自行收集的證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。參見《行政訴訟法》若干問題的解釋第30條。?
本題考點(diǎn)：行政訴訟證據(jù)的收集?
4?人民法院經(jīng)審查認(rèn)為原具體行政行為違法的，應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)其違法的判決，認(rèn)為原具體行政行為合法的，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求。參見《行政訴訟法》若干問題的解釋第50條。?
本題考點(diǎn)：一審判決?
5?第二審人民法院可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)告知小蔡另行起訴。?
本題考點(diǎn)：二審法院對行政賠償請求的處理?
十一、(本題10分)?
刑事自訴狀?
自訴人：方×，女，×歲，漢族，××省××縣人，農(nóng)民，現(xiàn)住×縣×鎮(zhèn)×村?
被告人：方××(自訴人之父)，男，×歲，漢族，××省××縣人，農(nóng)民，現(xiàn)住×縣×鎮(zhèn)×村?
被告：劉×(自訴人之母)，女，×歲，漢族，××省××縣人，農(nóng)民，現(xiàn)住×縣×鎮(zhèn)×村?
訴訟請求：?
1?請以暴力干涉婚姻自由罪追究方××與劉×的刑事責(zé)任并處以刑罰?
2?以虐待罪追究方××的刑事責(zé)任并處以刑罰。?
事實(shí)和理由：?
我與李×自由戀愛多年，但方××與劉×嫌李×家太窮，不同意我與李×的婚事，每次我與李×約會，都遭到方××的毒打，有一次被其用繩子捆起來吊在房屋梁上達(dá)兩天。最近，劉×與方××欲將我許配給一個我根本不愛的殘疾人，為的是獲得3萬元彩禮。?
綜上所述，根據(jù)我國《刑法》第257條的規(guī)定，方××和劉×已構(gòu)成暴力干涉婚姻自由罪，根據(jù)《刑法》第260條規(guī)定，方××已構(gòu)成虐待罪。為維護(hù)我的合法權(quán)益，特提起訴訟，請予懲處。?
此致?
××縣人民法院?
〖JY〗具狀人：方×?
〖JY〗××××年×月×日?
〖JY〗代書：××縣律師事務(wù)所律師×××?
附：本狀副本兩份
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